Avukat Hakkında Telekominasyon Vasıtasıyla Gerçekleşen İletişimin Gizlice Kayda Alınması Hakkında BAM Kararı

Okuma Süresi: 4 Dakika

Ankara Bam Telekominasyon Vasıtasıyla Gerçekleşen İletişimin Gizlice Kayda Alınması Kararı

ANKARA BAM 12. İDARİ DAVA DAİRESİ 2019/1469 E. 2019/1589 K. 26.09.2019 K.T.’Lİ KARARIN İNCELEMESİ

GİRİŞ

Yukarıda esas ve karar numarası anılı ilama müstenit tarafımızca gerçekleştirilen incelemede, tespit olunacak hukuki sorun; taraflar arasında telekomünikasyon vasıtasıyla gerçekleşen iletişimin gizlice kayda alınmasının hangi hallerde hukuka aykırılık unsurunu içerisinde barındıracağı ve müeyyideye tabi tutulması gerekliliğine ilişkindir.

ÖZ

Hukuki ihtilafa konu olan vakıa; davacı tarafından, avukat hakkında yapılan şikâyet başvurusu üzerine İstanbul Baro Yönetim Kurulunca tesis edilen disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına ilişkin karara karşı, Türkiye Barolar Birliğine yapılan itirazın reddi kararının iptali isteminden ibarettir. Davacının ileri sürdüğü istinaf sebepleri; şikâyet edilen avukat ile aralarındaki telefon konuşmalarının gizlice kayda alınması ve adli makamlara ulaştırılması doğrultusunda özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği ve 1136 sayılı Avukatlık Yasası ve TBB Meslek Kurallarına şikâyet edilen tarafından riayet edilmediği iddialarından ibarettir. Bu doğrultuda ivedilikle incelenmesi gerek husus, özel hayatın gizliliği kavramından ne anlaşılması gerektiğidir.

ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL VE HUKUKA AYKIRI DELİL KAVRAMLARI

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi m.12, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.8 başta olmak üzere, T.C. Anayasası m.20 ve TCK m.134 ile tam bir koruma altında olan Özel Hayatın Gizliliği ilkesi, negatif statü haklarından olmakla birlikte fikrimizce kişilik hakları içerisinde ayrı bir öneme sahiptir. Bu doğrultuda özel hayat, Türk Dil Kurumu’nca: ‘kişinin kendine özgü yaşayışı, yaşama tarzı, kendisini ilgilendiren tutum ve davranışı, öz yaşam, özel yaşam’ (TDK, 2022) anlamlarına gelmekle birlikte herkes tarafından bilinmeyen, bireylerin gizli alanlarında tuttukları faaliyetler bütünü olarak tanımlanabilecektir. (KORKMAZ, 2014) Temel bir insan hakkı olan özel hayatın gizliliği prensibi, kendisini hukuk devleti olarak tanımlayan ve hukukun üstünlüğü ilkesini misyon edinmiş siyasal birliklerce, pek tabi koruma altına alınmıştır. Binaenaleyh, nelerin özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği, nihayet ihtilafların çözümlenmesinde ele alınmaya başlamıştır.

Genel olarak taraflar arasındaki iletişimin kayda alınması, hukuka aykırı bir eylemin vuku bulmasına sebebiyet verse de söz konusu eylemi, hukuka uygun hale getirebilecek nedenler, hukuka uygun olarak verilmiş rızanın varlığına bağlı olacaktır. Somut olay açısından ise; taraflar arasındaki iletişimin gizlice kayda alınması, her ne kadar ilk bakışta hukuka aykırı bir eylemin varlığına işaret etse de kişilerin huzur ve sükûnunu korumayı kendine amaç edinerek müspet bir düzenleme getiren kanun koyucunun illet-i gaiyesine uygun olarak suçun, başka türlü ispatının mümkün olmaması ve yetkili makamlara ulaştırılmak saikiyle kayda alma işleminin yapıldığının kabulü halinde, kişinin adli ve idari herhangi bir müeyyideye maruz kalmaması hakkaniyet ilkesinin de bir tezahürü olarak kabul edilmelidir. Mamafih aksi düşünce, bireylerin hukuk düzenince koruma altında olup da mütecaviz şahıslarca ihlal edilen düzenlemelere seyirci kalması sonucunu doğuracaktır. Ancak altını çizmek gerekir ki fikrimizce, mağdurun suç unsurunu ihtiva eden ses kaydını gizlice kayıt altına alması, başkaca delil elde etme imkânının olmamasına bağlıdır. Eğer mağdurun başka türlü de söz konusu suçun hukuki âlemde doğduğuna dair delil elde etme imkânı varsa o zaman söz konusu delilin, hukuka aykırı delil olarak kabul edilmesi gerekecek ve hukuka aykırı delil etme yasağıyla karşı karşıya kalınacaktır. İşbu hususun mevzuattaki yeri ise T.C. Anayasası m.38/6, CMK m. 148/1-3, 206/2-a, 217/2’dir. Zaten Yargıtay, hukuka aykırı arama ile elde edilen delile dayanılarak hüküm verilemeyeceğini, şüphelinin soyut ikrarının da bu anlamda yeterli olmayacağı görüşündedir.

Fikrimizce hukuk devleti çerçevesiyle koruma altında olan ‘zehirli ağacın meyvesi zehirli olur’ prensibi gereği, bu görüş doğru olup modern ceza yargılamasında hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş deliller yok hükmünde olup hükme esas teşkil edemeyecektir.

AVUKATLARIN HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUKLARI

İstanbul Barosuna kayıtlı olan Avukat hakkında yapılan şikâyet başvurusu üzerine, İstanbul Barosu Yönetim Kurulunca tesis edilen disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına ilişkin karara karşı, Türkiye Barolar Birliğine yapılan itirazın reddine dair 17/04/2018 tarih ve 2017/150 Esas ve 2018/607 sayılı kararın iptali istemiyle Ankara 18. İdare Mahkemesi’nde görülen ve 7/02/2019 gün ve E:2018/2028, K:2019/449 sayılı karar ile hüküm tesis edilen uyuşmazlıkta, mahalli mahkeme davanın reddine karar vermiştir.

Yerel mahkeme kararı fikrimizce hukuka ve hakkaniyete uygun olup yargılama usule ve hukuka uygun bir şekilde yürütülmüştür. Uyuşmazlık konusu vakıanın bir diğer yönü, şikâyet edilen avukat tarafından gerçekleştirilen iş ve eylemlerin, 1136 sayılı Avukatlık Yasasına ve TBB Meslek Kurallarına aykırı olup olmadığı hususudur. Bilindiği üzere, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58’inci maddesi, avukatların görev suçları nedeniyle soruşturma, 59’uncu maddesi ise kovuşturma usulünü düzenlemiştir.

Bu düzenlemelere göre avukatların görev suçlarından ötürü Adalet Bakanlığından izin alınmadan doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. Şahsî suçları bakımından avukatlar genel hükümlere tâbidir. Soruşturma usulü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58’inci maddesinin birinci fıkrasına göre; avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarındaki soruşturma Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı, Adalet Bakanlığından izin almadan doğrudan soruşturma yapamaz, avukatın savunmasını alamaz ve kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veremez. Ancak, ön incelemeyi bizzat yapıp delilleri topladıktan sonra, soruşturma izni verilmesi ya da verilmemesi yönündeki kanaatini de bildirmek suretiyle Adalet Bakanlığından izin ister. Soruşturma izni verilmezse dosya işlemden kaldırılır. (CEZA İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ, 2022)

Somut olaya ve incelememize konu olan husus ise şikâyet edilen avukatın, baro tarafından herhangi bir yaptırıma tabi tutulup tutulmayacağına ilişkindir. Bu noktada şikâyetlinin fiillerinin, Avukatlık Kanunu m.134 uyarınca; Avukatlık mesleğinin onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına aykırı olup olmadığı incelemesi gerçekleştirilecek ve aynı kanunun 135. maddesi uyarınca; uyarma, kınama, para cezası, işten çıkarma ve meslekten çıkarma müeyyideleriyle karşı karşıya kalınacaktır. Avukatlık yasası madde 2 uyarınca Avukatlığın amacıyla bağdaşmayacak iş ve eylemleri sürdüren, mesleğin onuru ve itibarını zedeleyen yasadan doğan hak ve ödevleri yerine getirmeyen avukata yukarıda sayılan müeyyidelerden olan uyarma cezası yerine doğrudan kınama cezası verileceği de unutulmamalıdır.

Somut olayda ise, 1136 sayılı kanun doğrultusunda herhangi bir görev suçu vuku bulmamıştır. Asıl mesele, baro şikayetinin haksız olup olmadığına ilişkindir. Bu noktada Avukatlık Yasası’nın 34. maddesine göre, “Avukatlar yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak” yükümlüğünde olup somut olay ile irdelenecek kısım, şikâyetli tarafından şikâyete konu eylemlerin söz konusu yükümlülükleri ihlal edip etmediği hususudur. (MISIR, 2016) Suç unsurlarını içerisinde barındıran beyanların, başkaca delil elde etme imkânının bulunmadığı hallerde gizli de olsa kayda alınması, maddi hakikatin başka türlü ortaya çıkamayacağı da gözetildiğinde hukuka aykırı delil kategorisinde yer almayacak ve hükme esas teşkil etmek üzere adli makamlara pek tabi sunulabilecektir.

SONUÇ

Fikrimizce, şikâyetli tarafından söz konusu eylemlerin, gerek 1136 sayılı yasa gerekse TBB Meslek Kuralları bakımından herhangi bir ihlal teşkil etmediği açık olup işbu karar tahlilimize konu olan karar, hukuka ve hakkaniyete uygundur.

Tüm karar incelemelerimizi bağlantıdan görebilirsiniz.

Hukuk ve Bilişim Dergisi’nin Yeni Sayı’ını okumak için bağlantıya tıklayınız.

KAYNAKÇA

CEZA İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ. (2022, 07 13). Avukat ve Noter Şikâyetleri Bürosu.

KORKMAZ, A. (2014). İnsan Hakları Bağlamında Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması . KMÜ Sosyal ve Ekonomı̇k Araştırmalar Dergı̇sİ , 99-103.

MISIR, A. (2016). AVUKATLIK DİSİPLİN HUKUKU. Türkiye Barolar Birliği Yayınları .

TDK, T. (2022, 07 10). Türk Dil Kurumu Sözlükleri. Türkçe Sözlük: https://sozluk.gov.tr/ adresinden alındı.