Marka ve Ticari Unvan Arasında İltibas
Marka, ticaret unvanı ve işletme adı, ayırt ediciliği sağlayan en yaygın ticari ad ve işaretlerdir. Türk ticaret kanunu tasarısına göre ise Ticaret unvanı, tacirin, ticari işletmesine ilişkin işlemler yaparken ve bu işlemlerle ilgili senet ve diğer evrakı imzalarken kullandığı addır.
Ticari unvan kanunda kendisine çizilen esaslar çerçevesinde kullanılan resmi makamlar ve diğer işletmeler ile ayırt edilmesini sağlayan adlardır.
Marka ile aralarında kullanım ve kendisine sağladığı haklar noktasında belirli farklar bulunmaktadır. Örnek vermek gerekirse “Samsung” bir markadır. “Samsung Ticaret sanayi ve anonim şirketi” bir ticari unvandır.
Ticari unvanlar arasında iltibas olması durumu Türk Ticaret Kanunu 50. Madde de “Usulen tescil ve ilan edilmiş olan ticaret unvanını kullanma hakkı sadece sahibine aittir.” Denilerek koruma altına alınmıştır.
Öncelikle tescil sırasında görevli memurlar tarafından gerekli denetim yapılacak ve TTK’nun 45. Maddesi “Bir ticaret unvanına Türkiye’nin herhangi bir sicil dairesinde daha önce tescil edilmiş bulunan diğer bir unvandan ayırt edilmesi için gerekli olduğu takdirde, ek yapılır.” Uyarınca ek yapılacaktır.
Ancak Ticari unvanı tescil edilmiş bir hak sahibi daha sonradan aynı veya benzer unvanın başkası tarafından kullanıldığını veya tescil edildiğini tespit ederse TTK’nun 52. Madde “Ticaret unvanının, ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi, bunun tespitini, yasaklanmasını; haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini, tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını ve zarar varsa, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Maddi tazminat olarak mahkeme, tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatinin karşılığına da hükmedebilir.” Hükmü uyarınca tespit, yasaklanma, sicilden terk, maddi durumun ortadan kaldırılması, ilgili malların imhası ve şartları oluşmuş ise maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilecektir.
Burada önemli husus unvanın “dürüstlüğe aykırı biçimde” kullanılması olacaktır. Unvan kanunda belirtildiği şekilde kullanıldığında bir marka gibi tanıtım işlevi olmadığından müşteriler nezdinde bir karışıklığa yol açması her olay için ayrı ayrı değerlendirilecektir.
Bununla beraber bir ticaret unvanı ile marka arasında iltibas oluşması mümkün olabilecek midir ?
Bu konuda ticaret kanunun haksız rekabete ilişkin hükümleri ile SMK’nın ilgili hükümleri uygulanması söz konusu olabilecektir. Markayı kullanma hakkı münhasıran sahibine aittir. Tescil edilmiş bir marka sahibi, marka üzerindeki kullanma hakkına (tekel hakkı) dayanarak, kendisinin izni alınmadan, tekel hakkı kapsamında yer alan işlemlerin yapılmasını önleyebilir. Tescil edilmemiş bir markanın sahibi de genel hükümlere göre tecavüzün önlenmesini isteyebilir. Tescil edilmiş markaya hangi hallerde tecavüz edilmiş sayılacağı 6769 s. SMK’nın 29. Maddesinde hükme bağlanmıştır. SMK’nın 29. Maddesinde marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7’nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak marka hakkına tecavüz olarak sayılmıştır.
Aynı şekilde 7’nci maddenin 3. Fıkrasında aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
- e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.
SMK’nın yürürlüğe girmesinden önce mülga KHK döneminde Yargıtay tescilli bir sınai hakkın ve bu arada tescilli ticaret unvanının tescilli olduğu haliyle veya unvan olarak kullanılmasını marka hakkına tecavüz olarak saymıyordu. Bu nedenle tescile dayalı kullanımın hukuka uygun bir kullanım olduğu, buna karşılık kullanımın unvansal bir kullanımı aşarak çekirdek unsur öne çıkarılmak suretiyle marka gibi bir kullanımı söz konusu ise bu gibi kullanımlar marka tecavüzü olarak kabul edilmekteydi. Yukarıda belirtildiği gibi 6769 sayılı SMK’nın 7/3-a maddesi ile bu durum bir miktar değiştirilmiştir. Bu madde uyarınca, “marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması”, marka hakkına tecavüz olarak kabul edilmiştir.
Ancak sorun markanın veya benzerinin ticaret unvanında yer almasının mutlaka marka hakkı ihlali olarak görülüp görülemeyeceğidir. Bu husus da Yargıtay 11. Hukuk Dairesi emsal bir kararında; “Bölge Adliye Mahkemesince, her ne kadar davalının markasal kullanımı bulunmasa da 6769 sayılı SMK’nın 29/1-a ve 7/3-e maddeleri uyarınca tek başına davacı adına tescilli markanın benzerinin ticaret unvanı olarak tescil ettirmesinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği gerekçesiyle, marka hakkına tecavüzün tespiti, men’i ve reddine karar verilmiş ise de, SMK’nın 29/1-a hükmü ile yapılan yollama gereği m.7/3-e maddesinde yer alan “işaretin ticaret unvanı ve işletme adı olarak kullanılması” hükmü işaretin markasal kullanılması durumunda uygulanabilecektir. Zira m.7/3’de işaretin ticaret alanında kullanılması halinde yasaklanabileceği hükme bağlanmıştır. Marka hukuku kapsamında işaretin ticaret alanında kullanılması ifadesi ile kastedilen işaretin markasal olarak kullanılmasıdır. Diğer taraftan, SMK’nın 7/3-e maddesinin gerekçesinde söz konusu düzenleme ile 2015/2436 sayılı A.B. Marka Yönergesiyle uyum sağlandığından bahsedilmiş olup, Yönerge’nin 3. maddesinde yer alan hükmün, yine Yönerge’nin genel gerekçesi no 19’daki açıklamalara göre değerlendirilmesi gerekir. Buna göre, ticaret unvanı ancak tescilli bir markaya tescil kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden ayırt ediciliği sağlayıcı bir işaret olarak kullanılması halinde, marka hakkına tecavüz oluşturacağı açıklaması karşısında, Kanun Koyucunun amacının ticaret unvanının tescilli marka ile karıştırılmaya yol açacak şekilde kullanılması halinin marka hakkına tecavüz olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde olmasına rağmen, hatalı gerekçe ile tek başına ticaret unvanının tescil ettirilmiş olmasının marka hakkına tecavüz teşkil edeceği gerekçesiyle davanın kabul edilmesi doğru olmamış ve kararın bu nedenle temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.”denilerek tescilli bir markanın benzerinin tek başına ticaret unvanının esas unsuru olarak kullanılmasının marka tecavüzüne yol açmadığı vurgulanmıştır.
Tescilli bir ticaret unvanının yasal mevzuata uygun olarak kullanılması, başkasının marka hakkını ihlâl etmeyeceği gibi haksız rekabet de oluşturmayacaktır. Yasal düzenlemelere uygun kullanım, unvanın tescil edildiği biçimde kullanılmasını ve kullanılması gerekli yerlerde (unvan olarak) kullanılmasını ifade etmektedir.
Marka da ticari unvan da “ayırt edici işaretlerdir”. Marka, bir teşebbüsün ürün ve hizmetlerini, rakiplerinkinden -müşteriler nezdinde- ayırmaya yönelik olup; ticari unvan ise, tacirlerin ticari işletmesine ilişkin muamelelerinde, -tacirler arasında ayırt edilmeyi sağlayan- icrasında kullanmak zorunda olduğu ismidir.
Sonraki tarihli bir ticaret unvanının, öncelik hakkına sahip bir markaya tecavüz oluşturmasının koşulu, unvanın markasal olarak kullanılması, yani kullanımının markasal işlevler de görmesidir. Şayet unvanın kullanımı tamamen unvansal nitelikte ve hiçbir markasal etki doğurmuyorsa, markaya karşı bir iltibas tehlikesinin varlığından söz edilemeyecektir.
Bir işaretin veya ismin markasal olarak kullanıldığının kabulü için, mal veya hizmetle doğrudan bağlantılı olarak; ilgili çevrenin ürün ile markayı ilişkilendirilmesini sağlayacak şekilde kullanılması gerekmektedir. Yani markasal kullanımın ispatı için hizmet ile marka arasında sıkı bağlılığın bulunduğu tespit edilmelidir. Aksi takdirde ticaret unvanı kendi işlevine uygun olarak kullanıldığında marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinden bahsedilemez.
Ticaret unvanının, başkasına ait markadan haksız olarak yararlanmaya yol açması, işletmeler arası bir iltibasa neden olması halinin ne zaman gerçekleşebileceği konusunda unvanın farklı mal ya da hizmetlerin yürütüldüğü bir işletmeye ait olup olmaması önem taşıyacaktır. Eğer unvan farklı mal ya da hizmetlerin yürütüldüğü bir işletmeye ait olursa, bu durumda haksız yararlanma olgusunun gerçekleşme ihtimali çok düşük olacaktır. (Farklı mal ya da hizmete ilişkin olma şartının tespitinde, sonradan tescil edilen ticaret unvanını taşıyan işletmenin fiilen hangi sektörde faaliyet gösterdiğinin değil, ticaret sicilinde yer alan faaliyet konularının ne olduğunun dikkate alınması gerektiği ifade edilmişse de (Çolak, a.g.e., s. 443, 444), gerçek kişi tacir bakımından, icra edilecek ekonomik faaliyetlere ilişkin bir konu sınırının bulunmaması, ticaret şirketleri bakımından da, TK m. 125’te ticaret şirketlerinin Türk Medenî Kanununun 48. Maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabileceği ve borçları üstlenebileceği düzenlenmiş olması karşısında, bu görüşün tartışmaya açık olduğunu düşünüyoruz. Üstelik işletme konusu her zaman değiştirilebilecek, bu durumda unvanın terkini yerine işletme konusunun değiştirilmesiyle yetinilebilecektir. Bu da, unvanın terkini bakımından, şirket sözleşmesinde yazılı işletme konusunun esas alınmasının, isabetli olmadığını göstermektedir. (Aydoğan, Fatih, “Markanın Ticaret Unvanına Karşı Korunması, Mevcut Hukukî Durum – Değişiklik (Madde) Önerisi – İtiraz Yolu ve/veya Alternatif Çözüm Yolu Önerisi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası Cilt, LXXI 2013, s. 40))
6769 sayılı SMK’nin 6/1 maddesi uyarınca, tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. 6/1 maddesi anlamında benzerlik değerlendirmesinin ilk koşulu markaların tescilli oldukları sınıfların birbirine benzerliğidir. Markaların tescilli oldukları veya tescili talep edilen mal ve hizmetlerin benzer olması halinde markaların benzerliğinin değerlendirilmesi yapılarak, her iki koşul da gerçekleşmiş ise markalar arasında iltibas olduğuna karar verilecektir.
SMK’nın 6/1 maddesi emtiaların aynı/benzer olması yanında markayı oluşturan ibarelerin de aynı/benzer olması koşulunu getirmiştir. Bu hüküm karşılaştırılan markaların/işaretlerin yalnızca “aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer” olmasını aramamış, markaların/işaretlerin “benzer” olması da yeterli görülmüştür. Bu anlamda; halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurması SMK’nın 6/1 maddesi anlamında markalar arasında benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olacaktır. Benzerlikte görüşüne başvurulacak kişi bir uzman ya da normalin altı veya üstünde dikkat ve gözlem yeteneğine sahip olan kişi değil, markalı ürünün yöneldiği hedef kitleye mensup makul derecede bilgilendirilmiş, makul derecede dikkatli ve makul derecede ihtiyatla değerlendirme yeteneğine sahip kişinin değerlendirmesidir. (ABM’nin LIDL Belgium/Colruyt Kararı, bkz. EuGH GRUR 2007, 69 par. 78)
TTK’nın yukarıda belirtilen maddeleri de dikkate alındığında önceki tarihli ticaret unvanının kılavuz unsurunun aynısı veya benzerinin daha sonraki bir ticaret unvanında kullanılması neticesinde unvanlar arasında benzerlik ve iltibas riski doğacağından bu husus haksız rekabet sayılacak olup, sonraki tarihli ticaret unvanının terkin edilme şartları sağlanmış olacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.01.2022 tarih 2019/372 E. ve 2022/10 K. sayılı emsal kararında “Diğer yandan yukarıda da belirtildiği üzere davacı şirketin ticaret unvanında yer alan “G.O.O.S.E” ibaresi ile davalı şirketin ticaret unvanında yer alan “Moose” ibaresi unvanların ayırt ediciliğini sağlayan kılavuz sözcüktür. Tarafların faaliyet alanları aynı olduğundan ve ticaret unvanlarının çekirdek kısımları bu faaliyet alanlarını belirttiğinden tarafların unvanlarının çekirdek kısımlarının iltibas değerlendirmesinde bir etkisi bulunmayacaktır. Dolayısıyla davacı şirketin ticaret unvanında yer alan “G.O.O.S.E” ibaresi ile davalı şirketin ticaret unvanında yer alan “Moose” ibaresi nedeniyle unvanlar arasında karıştırılma (iltibas) ihtimali de söz konusudur.” denilerek davalının ticaret unvanının terkin edilebileceği belirtilmiştir.
Fikri Mülkiyet Hukuku alanındaki tüm Blog yazılarını okumak için bağlantıya tıklayınız.
Doç. Dr. Pelin KARAASLAN’ın Yeni Sayı’mızda çıkan “Çalışanların Meydana Getirdikleri Yazılımlar Üzerinde Hak Sahipliği” isimli yazısını bağlantıdan okuyabilirsiniz.
Yazar: Av. Ali Semih KARAPINAR
Hukuk ve Bilişim Dergisi ve Blog kısmımızda,
Bilişim Suçları
Blockchain ve Dijital Paralar
Yapay Zekâ ve Robot Hukuku
Elektronik Ticaret Hukuku
İnternet Hukuku
Kişisel Verilerin Korunması Hukuku
Start-Up Hukuku
E-Spor Hukuku
Fikri Mülkiyet Hukuku ve benzer teknoloji hukuku alanlarında yazılar okuyucularımıza sunulmaktadır.