Gizlilik Sözleşmelerinde (NDA) Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
A.Giriş
Gerek tüzel gerek gerçek kişilerin işlerini büyütmek için geliştirdiği planlaması, ve bunun yanı sıra, kamuoyundan ve rakiplerinden gizli tutmak istedikleri birçok sırrı vardır. İşletme sahipleri genellikle bu tür özel veya hassas bilgileri dışarıdaki kişilerle paylaşmaya ihtiyaç duyar. Yatırım ararken, bir ticari girişimde potansiyel ortaklar bulurken, yeni müşteriler elde ederken veya kilit çalışanları işe alırken bilgi paylaşımı çok önemlidir. Bu bilgilerin paylaşıldığı kişi veya kişileri korumak için, Gizlilik Sözleşmeleri, uzun süredir güveni sürdürmek ve önemli bilgilerin, bu içeriğin doğasında bulunan karlılığı engelleyebilecek yerlere sızmasını önlemek için yasal bir mekanizma olmuştur. Gizlilik Sözleşmesi gerektirebilecek bilgiler arasında gizli reçeteler, özel formüller ve üretim süreçleri yer alır. Korunan bilgiler ayrıca tipik olarak müşteri veya satış irtibat listelerini, kamuya açık olmayan muhasebe rakamlarını veya bir şirketi diğerinden ayıran herhangi bir özel veriyi içerir.(nda, gizlilik sözleşmesi)
İşbu blog yazımızda genel hatlarıyla Gizlilik Sözleşmeleri, Anglo-Sakson hukukunda bilinen adıyla Non-disclosure Agreement (NDA) ne olduğu, ne zaman ihtiyaç duyulabileceği ve Gizlilik Sözleşmesinde bulunması gereken başlıca unsurlar ele alınacaktır.
B.Gizlilik Sözleşmesi Tanımı ve Mahiyeti
İki veya daha fazla taraf (İfşa Eden – Alıcı – 3. Taraflar) arasında paylaşılan özel veya ticari herhangi bir gizli bilgiyi korumak için düzenlenen, temel dayanağı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşmeye ilişkin düzenlemelerinde olan hukuken bağlayıcı bir sözleşme türüdür.
Gizlilik Sözleşmesi genellikle potansiyel yatırımcılar, alacaklılar, müşteriler ve tedarikçilere arasında imzalanmakla birlikte herhangi bir kişi Gizlilik Sözleşmesine taraf olabilir. Tek başına bir sözleşme olabileceği gibi bir sözleşmenin eki mahiyetinde ya da sözleşme maddesi olarak derç edilmiş şekilde de Gizlilik Sözleşmesi akdedilebilir.
Gizlilik Sözleşmesi ayrıca şu şekilde de anılabilir:
- Gizli İfşa Sözleşmesi (Confidential Disclosure Agreement)
- Özel Bilgi Sözleşmesi (Proprietary Information Agreement)
- Gizlilik Sözleşmesi (Secrecy Agreement)
- Gizlilik sözleşmesi (Confidentiality Agreement)
Gizlilik Sözleşmeleri, rakiplerinize veya üçüncü kişilere ticari sırlarınızın, gizli ve hassas bilgilerinizin ve verilerinizin ifşa olmaması, fikirlerinizin güvenliğinin sağlanması, pazarlama stratejileri ve rekabet avantajının korunması gibi sebeplerle iş hayatında kilit rol oynamaktadır.
C.Gizlilik Sözleşmesi İmzalanması Gereken Olası Senaryolar
- Birleşme ve devralmalar,
- Finans, hizmet, satış, denetim ve pazarlama projelerinin yönetimi, bu hizmetleri sunarken bazı hassas bilgilere erişimi olabilecek bir şirketten veya kişiden hizmet alacaksanız,
- İnsan kaynakları yönetimi (İşe alım Süreçleri, çalışan özlükleri vb.),
- Potansiyel bir ortağa, yatırımcıya veya distribütöre bir patent, buluş veya iş fikri sunacaksanız,
- İşletmenizin olası bir alıcısıyla finans, pazarlama, satış ve diğer bilgileri paylaşacaksanız.,
- Potansiyel bir alıcıya veya lisansa yeni bir ürün veya teknoloji gösterecekseniz,
- Risk sermayedarlarından veya diğer yatırımcılardan para toplamak isteyen bir start-up şirketiyseniz,
- Çalışanların işleri sırasında işinize ait gizli ve özel bilgilere erişmelerine izin verecekseniz henüz kamuya açıklanmamış yeni projeler üzerinde çalışırken bilgi sızıntısının etkileri projenin ve bir bütün olarak şirketin değerine zarar verebilecekse,
- Dışarıdan danışmanlar kiralayan bir şirketseniz ve hassas verileri ele alacak olan kişilerin bu ayrıntıları herhangi bir noktada ifşa etmemelerini sağlamayı amaçlıyorsanız,
Bu sayılanlar, bir girişimin bilgilerini gizli tutmasını ve üçüncü kişilerden korumasını gerektiren tipik durumlara örnek senaryolardır.
D.Gizlilik Sözleşmesinin Türleri
Temel olarak üç tür Gizlilik Sözleşmesi vardır:
- Tek Taraflı Gizlilik Sözleşmesi
- Karşılıklı Gizlilik Sözleşmesi
- Çok Taraflı Gizlilik Sözleşmesi
1.Tek Taraflı Gizlilik Sözleşmesi (One-way Non-disclosure Agreement)
Yalnızca bir tarafın (Açıklayan Taraf veya İfşa Eden Taraf/ The Disclosing Party) belirli bilgileri diğerine (Alan Taraf/ The Receiving Party) açıkladığı, tek yönlü bir Gizlilik Sözleşmesidir. Münhasıran, yalnızca bir taraf gizli ve değerli bilgileri ifşa ettiğinde kullanılır. Tek taraflı Gizlilik Sözleşmesinde, yalnızca bir taraf bilgileri ve gizliliği korumayı taahhüt eder ve yalnızca tek tarafa yükümlülükler getirir.
Tek Taraflı Gizlilik Sözleşmesi düzenlendiği durumlara örnek vermek gerekirse:
- Bir işe alım müdürü, iş görüşmesi sırasında şirket hakkında içeriden değerli bilgilerin aday tarafından ifşa edilmemesi için Gizlilik Sözleşmesi imzalanmasını talep edebilir.
- Bir mucit, buluşunun patentini finansal yatırımcıya sunması gerektiğinde fikrinin güvenliğini sağlamak için Tek Taraflı Gizlilik Sözleşmesi imzalatabilir.
- Bir işletme ticari sırları veya stratejileri reklam verene ifşa ettiği durumda Tek Taraflı Gizlilik Sözleşmesi imzalatabilir.
2.Karşılıklı Gizlilik Sözleşmesi (Mutual Non-disclosure Agreement)
Karşılıklı Gizlilik Sözleşmesi, yaygın olarak her iki tarafın da korumayı amaçladığı bilgileri birbirine güvenli bir şekilde açıklamayı hedefledikleri durumlarda kullanılır. Uygulamada en sık karşılaşıldığı durumlar ise şirketlerin ortak bir girişim kurduğu, iş ortaklığı taahhüdü kurduğu veya şirketlerin durum tespit sürecine (Due Dilligence) girdiği birleşme devralma projeleridir. İki taraflı Gizlilik Sözleşmesi, Karşılıklı Gizlilik Sözleşmesi Mutual NDA olarak da bilinir. Her iki taraf da şirketin finansal durumu, büyüme raporu, yaklaşan projeler, hukuki durum vb. gibi gizli sırları ifşa ederken kullanılır.
Karşılıklı Gizlilik Sözleşmesinin kullanılabileceği bazı durumlara örnek olarak: birden fazla ortak veya işletmenin birlikte çalışmayı planlaması, bir girişimcinin finansman arayışı süreci ve iki şirketin birleşmesi gösterilebilir.
3.Çok Taraflı Gizlilik Sözleşmesi
Çok taraflı bir Gizlilik Sözleşmesi, taraflardan en az birinin diğer taraflara bilgi ifşa etmeyi düşündüğü üç veya daha fazla tarafı içerir. Bilgilerin yalnızca sözleşmenin amacına ve çizdiği sınırlara uygun şekilde ifşa edilmesine yardımcı olur.
- Tarafların sözleşmeyi gözden geçirme, yürütme ve uygulama süreçlerine dahil olması nedeniyle çok taraflı bir Gizlilik Sözleşmesi avantajlı olabilir.
- Bu, tarafların çok taraflı anlaşma üzerinde ortak bir fikir birliğine varması için gerekli olabilecek karmaşık müzakerelerle dengelenebilir.
E.Gizlilik Sözleşmesinde Bulunması Gereken Temel Hususlar
1.Taraflar ve Sözleşmenin Amacı
Tarafların, İfşa Eden Taraf ve Alan Taraf olarak ayrılması ve ilişkilerinin temel hatlarıyla ele alınması ve Gizlilik Sözleşmesinin imzalanması sebebine uygun olarak içeriğinin belirlenmesi açısından Taraflar ve Sözleşmenin Amacı belirtilmelidir.
2.Gizli Bilginin Tanımı ve Kapsamı, Gizli Bilgi Kapsamında Olmayan Bilgiler, Gizli Bilginin Kullanım Koşulları, Gizli Bilginin Mülkiyeti, Gizli Bilgilerin Açıklanabileceği Durum ve Şartlar
Gizli bilgi kapsamına nelerin girdiği konusunda tarafların mutabakata varması açısından gizli bilgilerin tanımı yapılmalıdır. Örneğin “Sanatsal varlıklar, iş uygulamaları veya stratejileri, devlet bilgileri, müşteri bilgileri, finansal bilgiler, özel bilgiler, yazılım ve donanım yapılandırmaları, prototipler vb. işbu Sözleşme kapsamında Gizli Bilgi ihtiva eder.”
Sözleşmede taraflara makul ölçüde esneklik sağlamak için hangi bilgilerin nasıl şartlar altında hariç tutulacağını yer almalıdır. Örneğin kamuya açık bilgiler, alıcı tarafça geliştirilen, üçüncü bir tarafça paylaşılan ve dava veya soruşturma nedeniyle talep edilen bilgiler gibi.
Aynı zamanda Gizli Bilginin ne şekilde kimler tarafından kullanılacağı ve mülkiyetinin hangi tarafta olacağı hususlarının da bilgilerin transfer edilmesinden önce kararlaştırılması bu bilgilerin güvenliğinin sağlanması açısından gereklidir.
3.Tarafların Yükümlülükleri ve Alınması Gereken Önlemler
“İfşa Eden taraf” ve “Alan Taraf” , gizli bilgileri başkalarıyla paylaşmamak, herhangi bir belgeyi iade etmek veya imha etmek, gizli bilgi içeren materyallerin ve kopyalarının iadesi ve bilgilerin kaybolması veya açıklanması durumunda tüm taraflara bilgi vermek ve gerekli özeni göstermek gibi yükümlülüklerini anlamalıdır. Bu sebeple açık bir şekilde sorumluluklarının sınırlarının sözleşmede hüküm altına alınması gerekir.
4.Cezai Şart
Sözleşmelerin olmazsa olmazı diyebileceğimiz ceza şart koşulu Gizlilik Sözleşmelerinde de yer bulmaktadır. Sözleşmenin ihlal edilmesi durumunda, ihlal eden tarafın karşı tarafın zararını karşılaması ve birtakım müeyyidelere maruz kalması kaçınılmazdır ve bu hususun Gizlilik Sözleşmesinde belirtilmemesi sözleşmenin amacına aykırı düşmektedir.
5.Sözleşmede Değişiklik Yapılması
Sözleşme serbestisi uyarınca taraflar anlaştığı sürece Gizlilik Sözleşmesinde değişiklik yapabilme hakkını birbirilerine tanıyabilirler. Ancak değişiklik talebinin bildirim usulünün yazılı olmasına dikkat edilmelidir.
6.Devir ve Süre
Sözleşmede yüklenen hak ve sorumluların devredilmesini yasaklamak, ya da karşı tarafın önyazılı izni vb. koşullara bağlamak muhtemel ihlallerin önüne geçilmesi açısından tavsiye edilir.
7.Tebliğ Usulü
Gizlilik Sözleşmesine uygun olarak verilmesi gerekli veya verilmesine izin verilen her türlü bildirim, talep, istek, ihtarlar ve diğer bildirimler, tarafların adreslerine teyitli faks, posta, e-posta ve iadeli taahhütlü mektup yolu vb. hangi yol ile ve hangi dilde yapılacaksa ihtar tarihlerinin belirlenmesi açısından hüküm altına alınmalıdır.
8.Sözleşmenin Feshi
Gizlilik Sözleşmesinin hangi şartlar altında feshedileceği, feshin sonuçları, hangi tarafın tek taraflı fesih olduğu vb. durumların Sözleşmenin Feshi maddesinde yer alması gereklidir. Örneğin vermek gerekirse : “Her bir Taraf, üstlendiği taahhütlerini, yükümlülüklerini, sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde diğer Tarafı, yasal olarak talep edebileceği hakları saklı kalmak suretiyle ve diğer Taraf’ın nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda ve Sözleşmenin uygulanması sırasında, işbu sözleşmenin muhtelif maddelerinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi, hallerinde yazılı ihbarda bulunmak suretiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak ve tazminat ödemeden feshedebilir.”
9.Mücbir Sebepler
Mücbir sebep addedilecek durumlar, sözleşmenin devamına engel teşkil eden doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı, savaş, terör gibi olayların çerçevesi ve bu durumlardan birisi meydana geldiğinde tarafların hak ve yükümlülüklerinde meydana gelecek değişiklikler Gizlilik Sözleşmesinde yer almalıdır.
10.Anlaşmazlıkların Çözümü
Taraflar, Gizlilik Sözleşmesinin ilgili hükümlerine aykırı hareket edildiğine dair iddialarını yargı mercileri nezdinde ileri sürebilme, tazminat talep etme ve dava açma hakkına sahip oldukları gibi hususları da Gizlilik Sözleşmesine dahil edilmelidir.
F.Sonuç
Günümüz ticaret ekosisteminde hamleleri ve stratejileri gizli tutmak, yeni bir ürünü piyasaya sürmeden veya denetlenen bir pazara açılmadan önce projenin gizliliğini korumak eskisinden de daha çok önem kazanmıştır. Bu sebeplerle şirketler iş yaptıkları kişilerle yasal hak ve yükümlülüklerinin sınırlarını belirlemek adına Gizlilik Sözleşmeleri imzalarlar.
Gizlilik Sözleşmeleri (NDA) sizi her durumda koruyamasa da, ticari girişiminiz hakkındaki gizli bilgileri korumak için önemli bir araçtır. Özellikle pazara yeni giriş yapacak olan start-uplar açısından, fikirlerinin orijinalliğini korumak ve piyasadaki büyük güçlerle rekabet edebilmek için Gizlilik Sözleşmeleri büyük rol oynamaktadır.
Karar incelemelerimizi bağlantıdan okuyabilirsiniz.
Hukuk ve Bilişim Dergisi’nin geçmiş sayılarını okumak için bağlantıya tıklayabilirsiniz.
G.Kaynakça
The Startup Guide to NDAs: Why and when you need one (+ free NDA template)
https://www.investopedia.com/articles/investing/041315/how-ndas-work-and-why-theyre-important.asp#:~:text=Non%2Ddisclosure%20agreements%20are%20an,people%20they%20are%20negotiating%20with.
https://www.stephenson.law/blog/the-what-why-and-how-of-ndas-keeping-a-confidentiality-agreement-confidential