REKABET KURULUNUN YERİNDE İNCELEME YETKİSİ
YERİNDE İNCELEME NEDİR?
Rekabet hukukunun temel dayanağını oluşturan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, rekabet hukuku ihlallerinin tanımlanmasının yanı sıra, Rekabet Kurumu’nun kuruluşunu ve Rekabet Kurulu’nun yetkilerini de düzenlemektedir. Kanun’un 15. maddesi yerinde inceleme yetkisini içermektedir. Kurul, Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü durumlarda, teşebbüslerin faaliyetlerini yakından izleyebilmek amacıyla incelemelerde bulunabilir. Bu kapsamda, teşebbüslerin ve teşebbüs birliklerinin fiziki ve elektronik ortamlarda tutulan her türlü veri ve belgeleri incelenebilir, bu verilerin kopyaları ve fiziki örnekleri alınabilir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 15. Maddesinde ilgili düzenleme “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin: a) (Değişik:16/6/2020-7246/4 md.) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar. (Ek fıkra: 1/8/2003-4971/25 md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Yerinde incelemenin engellenmesi veya engelleme olasılığı durumunda, görevli rekabet uzmanları, yetkili sulh ceza mahkemesine başvurarak bir karar alabilmektedirler. Mahkemeden olumlu bir karar alındıktan sonra, uzmanlar bu karara dayanarak yerinde incelemeyi gerçekleştirebilirler. Bununla birlikte, uzmanların yerinde inceleme yapabilmesi için önceden sulh ceza mahkemesine başvurarak bir karar almaları gerekmez. Uzmanlar, doğrudan teşebbüste yerinde inceleme yapma yetkisine sahiptirler.
YERİNDE İNCELEMENİN KAPSAMI
Maddenin birinci fıkrası uyarınca, Kurul, teşebbüslerin ve teşebbüs birliklerinin defterlerini inceleyebilir. Bu inceleme, muhasebe kayıtlarından satış belgelerine kadar geniş bir yelpazeyi kapsar. Muhasebe defterlerinin incelenmesi, teşebbüslerin finansal durumu ve ticari işlemleri hakkında ayrıntılı bilgi sağlar. Bu incelemeler, rekabet ihlallerinin tespiti için kritik öneme sahiptir.
Maddede 2020 yılında yapılan değişiklikler neticesinde, Rekabet Kurulu’nun yetkileri genişletilmiştir. Buna göre, Kurul yalnızca fiziki belgelerle sınırlı kalmaksızın, teşebbüslerin bilişim sistemlerinde tutulan elektronik verilerini de inceleyebilir. Elektronik ortam verileri, e- postalar, dijital kayıtlar, veri tabanları ve diğer dijital belgeleri kapsar. Bu, Kurul’un modern iş dünyasında yaygın olarak kullanılan dijital iletişim ve veri saklama yöntemlerini göz önünde bulundurarak daha etkin bir denetim yapmasını sağlar.
Yerinde inceleme gerçekleştiren yetkililer, teşebbüse ait sistemlerdeki anahtar kelime arama araçlarından ya da dijital verilerde nitelikli arama yapılmasına imkân tanıyan adli bilişim yazılım ve donanımlarından faydalanmaktadırlar. Söz konusu adli bilişim araçları, inceleme esnasında dijital verilerde arama yapılmasına, bu verilerin kopyalanmasına ve silinen verilerin geri getirilmesine imkân tanırken teşebbüse ait veri ve sistemlerin orijinalliğinin ve bütünlüğünün korunmasını sağlar. Uygulamada yetkililer yanların gerekli olan tüm donanım cihazlarıyla birlikte incelemeyi gerçekleştirmektedirler.
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m.15’de yer alan eski düzenlemeye göre “sadece şirketlere ilişkin belgelere” bakılabileceği düzenlenmişken 2020 yılında gerçekleştirilen değişiklikle beraber “bilişim sistemlerine ilişkin her türlü dijital veriye” bakılabilmesine imkan tanınmıştır. Bu kapsamda bir yerinde inceleme sırasında şirkette çalışan bireylerin cep telefonlarında (Whatsapp konuşmaları; Mailleri vb.) yer alan verilerin de incelenmesi yetkisi verilmiştir.
Özellikle cep telefonu gibi mobil cihazların inceleme altına alınması özel hayatın gizliliğinin korunması hususunda çeşitli tartışmalara yol açmaktadır. Bu kapsamda, yapılan değişikliklerle yerinde incelemeler sırasında teşebbüslerin yazılı kayıtlarının yanı sıra bulut sistemleri ve yerel sunucularda tutulan yazışmaları veya çalışanların iş amaçlı kullandıkları bilgisayar yahut cep telefonları inceleme altına alınabilmektedir. Bu kadar geniş çerçeveye sahip bir yetki yerinde inceleme sırasında bazı çatışmalara yol açabilmektedir. Çalışanlar özel, şahsi görüşmelerinin bulunduğunu belirterek özellikle telefonlarında yer alan mesajları göstermekten imtina etme eğilimdedirler. Ancak bu halde yetkililer tarafından yerinde incelemenin engellendiği sebebiyle cezai müeyyideler uygulanmaktadır. Örneğin Kurulun 17.06.2021 tarihli ve 21-31/400-202 sayılı kararında; Medicana Samsun Özel Sağlık Hizmetleri AŞ Genel Müdürünün mobil cihazının inceleme yapılmak üzere görevli meslek personeli tarafından talep edildiği, cihazın arabada kaldığının belirtilmesi üzerine genel müdürün 10 dakikalığına meslek personelinin bulunduğu toplantı odasından cihazı getirmek için ayrıldığı, önceden herhangi bir veri silinmemesi uyarısında bulunulmasına rağmen yapılan incelemede genel müdürün cep telefonunu getirmek için toplantı odasını terk ettiği zaman zarfında telefonundaki sohbet içeriklerini sildiği tespit edilmiş, bu gerekçeyle teşebbüse yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması nedeniyle idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Cezaların ciro üzerinden veriliyor olması da şirketler açısından büyük bir sorun teşkil etmektedir. Zira yerinde incelemenin engellenmesi halinde idari müeyyide olarak cironun binde beşi esas alınmaktadır. Oysa normal inceleme sonucu bir rekabete aykırılık söz konusu olduğunu varsayarsak verilecek ceza incelemenin engellenmesi halinde verilecek cezanın çok daha altında olabilecektir.
Özellikle global şirketlerde bu tarz sorunların yaşanmaması için sık sık eğitimler verilmekte, tatbikatlar yapılmaktadır. Zira yetkililer şirkete girdiği andan itibaren şirkette yer alan tüm elektronik cihazlarda herhangi bir silme işleminin gerçekleştirilmemesi gerekmektedir. Silinen mesajın içeriğinin bir önemi bulunmamaktadır. İsterseniz eşinize; çocuğunuza yazılmış özel bir mesaj olsun yine bu silme eylemi yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilerek ceza hükümlerinin tatbik edilmesine sebep olmaktadır.
Bu noktada belirtilmesi gereken bir başka önemli husus ise silinen verilerin yerinde inceleme yapan yetkililer tarafından tekrar getirilebiliyor olmasıdır. Ayrıca buna ilişkin Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 2022/1621 E. 2022/3150 K. sayılı kararında “silinen e-postaların içeriğinin (özel ya da iş ile ilgili olup olmaması) ya da geri getirilip getirilememesinin cezai müeyyideye bağlanan halin oluşmasına herhangi bir etkisinin bulunmadığı, silinen e-posta içeriği yazışmalar yerinde incelemeyi gerçekleştiren uzmanlar tarafından geri getirilmiş olsa dahi verilere uzmanların geç ulaşması nedeniyle yerinde incelemenin zorlaştırıldığı hususunun açık olduğu” şeklinde ifade edilen gerekçeyle Europen Endüstri İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ hakkında idari para cezası verilmesi yönünde tesis edilen Kurul kararı hukuka uygun bulunmuştur.
Şirket çalışanının hem şahsi ve iş telefonlarının ayrı olduğu durumda ise yetkililerin şahsi olarak belirtilen telefonda iş ile ilgili bir verinin bulunup bulunmadığına bakmak amacıyla “hızlı gözden geçirme” yetkisi mevcuttur. Ancak bu yetkinin sınırları net olarak belirtilmemiştir. Bu sebeple bu gözden geçirme beş dakika mı yoksa yarım saat mi olmalı bilinmemektedir. Uygulama sırasında yetkililer anahtar kelimeler üzerinde inceleme yaptıktan sonra genellikle çalışanların özel olarak belirttiği konuşmaları anahtar kelimenin bulunmaması halinde bakmadıkları ya da hızlıca göz atıp geçtiklerini belirtmekte fayda görmekteyiz.
Kurul, inceleme sırasında teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin her türlü veri ve belgelerinin kopyalarını ve fiziki örneklerini alma yetkisine sahiptir. Bu, hem fiziki belgeler hem de elektronik veriler için geçerlidir. Kopyaların alınması, Kurul’un gerektiğinde daha detaylı analizler yapabilmesini ve inceleme sonuçlarını belgelendirebilmesini sağlar. Bu yetki, rekabet ihlallerinin tespiti ve kanıtlanması sürecinde önemli bir rol oynar.
YERİNDE İNCELEME NASIL GERÇEKLEŞİR?
Genellikle yetkililer incelemenin uzun sürmesi sebebiyle mesainin başladığı saatte inceleme yapılacak olan şirkete gelmektedirler. Bu sebeple yerinde incelemelere “şafak operasyonu” da denilmektedir. Uzmanlar, yerinde inceleme yaparken yanlarında yetki belgelerini taşımak zorundadırlar. Bu belgede, soruşturmanın konusu ve amacı, uzmanın kimliği, inceleme yapılacak teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin unvanı ve adresi açıkça belirtilmelidir. Ayrıca, yetki belgesinde, yerinde inceleme sırasında eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgi verilmesi ya da incelemenin engellenmesi durumunda uygulanacak yaptırımların da yer alması gerekmektedir.
Yerinde incelemeye gelen uzmanlar, inceleme konusuna yönelik anahtar kelimeleri önceden belirlemektedir. Bu anahtar kelimeler, e-postalar ve dijital dokümanlar gibi verilerin incelenmesi sırasında kullanılmakta, böylece tüm belge ve yazışmaların taranmasına gerek kalmamaktadır. Bu yöntem, uzmanların yetki sınırlarının dışındaki bilgi ve belgelere erişimini engellemektedir.
İncelemeye başlayan uzmanlar, genellikle ilk olarak şirketin organizasyon şemasını talep etmektedir. Organizasyon şemasının incelenmesiyle, inceleme konusu kapsamında kilit çalışanlar tespit edilmekte ve bu çalışanların bilgisayarları, ajandaları gibi yazılı dokümanları ve cep telefonları gibi mobil cihazları derhal inceleme altına alınmaktadır. Yerinde incelemenin ne zaman yapılacağının belli olmaması ve baştan bir organizasyon şemasının çıkarılmasının uzun sürmesi sebebiyle şirkette daima hazırda organizasyon şemasının bulundurulması tavsiye edilmektedir. Çünkü şemanın hazırlanmasının uzun sürmesi halinde yetkililer tarafından bu durum yerinde incelemenin engellenmesi olarak yorumlanabilecektir.
İnceleme sırasında şirkette olmayan ve organizasyon şemasına göre dijital materyallerinin incelenmesi gereken şirket çalışanlarının şirkete gelemeyecek mesafede olması ya da gelişinin çok uzun sürmesi halinde yerinde inceleme yapan yetkililer tarafından uzaktan bağlantı kurularak inceleme gerçekleştirilebilmektedir.
Yetkililer tarafından inceleme sırasında şirkete yöneltilmiş ancak inceleme sırasında cevaplanmak yerine yazılı olarak bilgi talep edilmiş olabilir. Bu bilgi ve belgeler süresi içerisinde tam ve doğru olarak yanıtlanmalıdır. Eksik ya da doğru olmayan bilgi ve belgeler yine yerinde incelemesinin engellenmesi olarak değerlendirilerek idari ceza uygulanabilecektir.
İncelemenin tamamlanmasının ardından, uzmanlar tarafından bir Yerinde İnceleme Tutanağı hazırlanır. Toplanan veriler, USB bellek veya harddisk gibi taşınabilir depolama aygıtlarına kaydedilir. Alınan bulguların fotokopileri ve çıktıları alınarak birer kopyası incelemeye tabi tutulan şirketin yetkililerine verilir. Şirkete yöneltilen sorular varsa, bunlar da bilgi talebi olarak tutanağa eklenir. Daha sonra, tutanak, şirket adına imza yetkisi olan bir kişi ve Rekabet Kurumu uzmanları tarafından imzalanır ve bir kopyası şirket yetkililerine teslim edilir. Şirket yetkilisinin tutanağı imzalamaktan imtina etmesi halinde, bu durum tutanağa yazılır ve tutanak, incelemeye gelen en az iki yetkili tarafından imzalanır. İki nüsha olarak düzenlenen tutanağın bir nüshası teşebbüs yetkilisine verilir.
İncelemenin şirkete ait yerleşkede tamamlanması esastır. Ancak gerekli görülmesi durumunda incelemeye Kurum bünyesindeki adli bilişim laboratuvarında devam edilmesine karar verilebilir. Cep telefonlarından elde edilen dijital verilerin incelenmesi her halükarda teşebbüs yerleşkesinde tamamlanır.
AVUKAT-MÜVEKKİL GİZLİLİĞİ İLKESİ
Yerinde inceleme sırasında veriler, avukat-müvekkil gizliliği ilkesi kapsamında korunur. Bu koruma, müvekkili ile bağımsız bir avukat arasında, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmaları içerir. Ancak, bu gizlilik ilkesi belirli sınırlar içinde uygulanır ve bazı istisnalar içerir.
Avukat-müvekkil gizliliği ilkesi gereği, müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız bir avukat ile müvekkil arasındaki yazışmalar, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılmışsa mesleki ilişkiye ait kabul edilir ve bu nedenle gizlilik ilkesinden yararlanır. Bu yazışmalar:
-Savunma Hakkının Kullanılması: Müvekkilin yasal haklarının savunulması amacıyla yapılan yazışmalar.
-Mesleki İlişki: Bağımsız avukat ile müvekkil arasında, mesleki bir ilişki kapsamında yapılan yazışmalar.
Bu gizlilik ilkesi, bazı durumlarda geçerli olmaz. Özellikle:
-Rekabet İhlali Yardımı: Bir rekabet ihlaline yardım etmek amacıyla yapılan yazışmalar.
-İhlalin Gizlenmesi: Devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacıyla yapılan yazışmalar.
Bu durumlar, avukat-müvekkil gizliliği kapsamının dışındadır ve korumadan yararlanamaz.
TİCARİ ,SIR OLARAK GİZLİLİK TALEBİ
Yerinde inceleme sırasında elde edilen bilgi ve belgeler için şirket tarafından 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ m.13’e göre Rekabet Kurumu kayıtlarına giren bilgi ve belgelerin ticari sır içerip içermediğinin tespiti ve bu bilgi ve belgelerin ticari sır olarak gizlilik altına alınmasının gerekçelendirilmesi, ilgili teşebbüsün sorumluluğundadır.
Yani, yerinde incelemede şirketten alınan ve ticari sır içeren bilgilerin dosya kapsamında diğer taraflardan saklanması ve yayımlanacak gerekçeli kararda gizlenmesi ancak şirketin Rekabet Kurumu’na yapacağı bir Gizlilik Talebi ile mümkün olabilir. Aksi takdirde, soruşturmayı yürüten Rekabet Kurumu uzmanlarının kendiliğinden bu sırları sansürlemesi beklenemez.
DOSYAYA GİRİŞ TALEBİ
Yerinde inceleme bittikten sonra etkin bir savunma ve dosyanın takip edilebilmesi için 2010/3 sayılı Tebliğ’in 8. maddesi uyarınca son yazılı savunma süresinin sonuna kadar dosyaya giriş talebinde bulunulmalıdır. Bu hak, soruşturma kapsamında elde edilen veya hazırlanan ve ilgili şirketle ilişkilendirilebilecek tüm bilgi ve belgelerin incelenmesine imkan tanır.
Zeynep Ebrar KAYA’nın Dünya’nın İlk Robot Avukatı isimli yazısını okumak için bağlantıya tıklayınız.
Hukuk ve Bilişim Dergisi’nin 13. Sayı’sındaki “Metaverse’te Kişisel Verilerin Korunması” isimli yazıyı bağlantıdan okuyabilirsiniz.