Bu makalemizde elektronik imza ile yapılamayacak işlemler konusunu inceleyeceğiz.
1.Giriş
Teknoloji çağının getirileri, her geçen gün yeni alanlar doğurmaktadır. Teknolojide yaşanan bu hızlı değişim ve gelişim birçok kavramı da beraberinde getirmektedir. Hukuk da bu çağa ayak uydurmuş, araştırılması ve üzerine konuşulması gereken pek çok hukuki konu türemiştir. Ticari hayatın canlanmasıyla, e- ticaret, e-sözleşme, e-imza kavramları dilimize girmiş ve vazgeçilmez bir hal almıştır. ( bilişim suçları, bilişim hukuku, elektronik imza)
Bu blog yazısında da ele alınacak olan konu, teknolojik gelişmelerle beraber elektronik ortama taşınan ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ile düzenlenen elektronik imza kavramının tanımı; elektronik imza ile hangi işlemlerin yapılıp yapılamayacağı, güvenilirlik konusu ve son olarak da hukuken geçerlilik şartlarıdır. Yazının genel konusu ise esas itibariyle elektronik imza ile yapılamayacak işlemlerdir. ( bilişim suçları, bilişim hukuku, internet hukuku )
2.Elektronik İmza (e-imza) Nedir?
Elektronik imzaya geçmeden imza kavramını tanımlamak gerekirse imza; bir kişinin kendi adını, soyadını veya kendisine ait anlamlı bir şekli, kendi el yazısıyla veya bir yazı aracıyla çizmesidir. İmza, kişinin imzaladığı belgeyi onayladığını ve ona uyacağını gösterir nitelikteki bir işarettir.
Günümüzde teknolojide yaşanan artış, kamu kurumlarının ve özel kurumların faaliyetlerini elektronik ortamda yürütmeye başlamasının önünü açmıştır. Bu durum da, elektronik imza kullanımının yaygınlaşması sonucunu doğurmuştur. Elektronik imza sayesinde işlem süresi kısalmış ve süreç hızlanmıştır. Elektronik imza, ıslak imzanın doğurduğu bütün sonuçları aynen doğurma yetkisini haizdir.
Elektronik imzanın tarihi temelleri, 2000 yılında yürürlüğe giren 1999/93/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Elektronik İmza Direktifi ile atılmıştır. Avrupa’da yaşanan bu gelişmeler doğrultusunda, ülkemizde de 2004 yılında Elektronik İmza Kanunu yürürlüğe girmiştir. Elektronik imza (E-imza), Elektronik İmza Kanunu’nun 3. maddesinde tanımlanmıştır.
Kanun metnine göre elektronik imza ifadesinin tanımı, başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri olarak düzenlenmiştir. Aynı zamanda e-imza, elektronik ortama aktarılan verilerin üçüncü kişilerin erişimine kapalı tutulmasını sağlar, bu sayede de güvenlik ve gizlilik muhafazası mümkün hale gelmektedir.
3.Elektronik İmzanın Hukuki Geçerlilik Koşulu ve Güvenilirliği
Islak imza, taklitlere ve sahteliklere oldukça açıktır. Buna karşın elektronik imza, ıslak imzaya göre çok daha güvenlidir. Elektronik imzada kullanılan kimlik doğrulama sistemi, güvenilirliğini artırmaktadır.
Elektronik İmza Kanunu’nun dördüncü maddesinde yer alan ifadelere göre, elektronik imzanın güvenli e-imza sayılabilmesi için bir takım özellikleri taşıması gerekmektedir. Bu özelliklerin ilki, e-imza yalnızca imza sahibine tam bir şekilde bağlı olmalıdır. İkinci olarak e-imza sadece imza sahibine ait elektronik imza oluşturma aracı ile meydana getirilmelidir.
Diğer bir özellik ise e-imzada yer alan nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlamalıdır. Elektronik sertifikanın tanımı, aynı kanunun ‘Tanımlar’ başlıklı üçüncü maddesinin ı bendinde ‘İmza sahibinin imza doğrulama verisini ve kimlik bilgilerini birbirine bağlayan elektronik kaydı’ olarak yapılmıştır. Nitelikli elektronik sertifikaya dayanma koşulunu en önemli özelliklerinden biri olarak göstermek mümkündür. Son özellik olarak ise e-imza ile imzalanmış belgelerde sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitinin yapılabilmesine olanak sağlamalıdır.
4.Elektronik İmza İle Yapılamayacak Kararlar
Elektronik İmza Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fıkrası incelendiğinde “ Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur” hükmü düzenlenmiştir. Bu madde sonucunda varılacak sonuç şudur ki; elektronik imza, ıslak imzanın doğuracağı hukuki sonuçları aynen doğurma yetkisini haizdir. Bu hüküm, elektronik imzanın tüm işlemlerde kullanılabileceği gibi bir yanılgı oluşturabilir. Ancak e-imza ile yapılamayacak birtakım işlemler de mevcuttur.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında elektronik imza kullanılarak yapılamayacak işlemler düzenlenmiştir. Madde metnine göre, “Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” Burada geçen resmi şekil ibaresinden anlaşılması gereken; tapu memuru veya noter gibi resmi sıfatlı kişilerin huzurunda veya onların da iştirakiyle hukuken geçerli hale gelen işlemlerdir. Bu işlemler e-imza kullanılarak yapılamaz.
Elektronik İmza Kanunu’nun beşinci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan diğer bir istisna, özel bir merasime tabi hukuki işlemlerdir. Bu işlemlerin en bilinen örneği, Medeni Kanun kapsamında düzenlenmiş olan evlenme sözleşmeleridir. Dolayısıyla evlilik sözleşmesinin de e-imza atılarak yapılması mümkün değildir.
Elektronik imza ile yapılamayacak işlemlerden biri de Türk Ticaret Kanunu’nun 1526. maddesinde düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre; poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetler güvenli elektronik imza ile düzenlenemez. Bu senetlere ilişkin kabul, aval ve ciro gibi senet üzerinde gerçekleştirilen işlemler güvenli elektronik imza ile yapılamaz.
Madde metninden ve buraya kadar verilen bilgiler ışığında yola çıkacak olursak, elektronik imza ile yapılamayacak işlemleri şu şekilde sıralayabiliriz:
- Tapuda yapılması gereken sözleşmeler
- Evlenme sözleşmeleri
- El yazılı vasiyetname
- Kefalet işlemleri
- Banka teminat mektubu dışındaki teminat sözleşmeleri
- Çek
- Poliçe
- Bono
- Kambiyo senetlerine benzeyen senetler
5.Sonuç
Teknolojide yaşanan ilerleme sayesinde artık hukuki birçok işlem de elektronik ortamda gerçekleştirilebilir hale gelmiştir. Bunun sonucu olarak her türlü işlem, hukuki belge ve sözleşme internet üzerinden kurulabilmekte ve paylaşılabilmektedir. Bir imzanın, fiziki bir belgede bulunması ne kadar zaruriyse, elektronik belgede bulunması da o kadar zaruridir. Bu nedenle 5070 sayılı kanunla birlikte e-imza kavramı hayatımıza girmiştir.
Elektronik imza her yönüyle işleri kolaylaştıran ve güvenilirliği mümkün mertebe yüksek tutan bir imkandır. Bunun yanında mevzuatımızda her türlü işlemin elektronik imza ile yapılmasına cevaz verilmemiştir. Bu işlemler Elektronik İmza Kanunu’nun beşinci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Av. Ali ERŞİN’in tüm yazılarını bağlantıdan okuyabilirsiniz.
Hukuk ve Bilişim Dergisi’nin Yeni Sayısını okumak için bağlantıya tıklayınız.
Kaynakça
[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=LEGISSUM:l24118
[2] http://www.bilisimvehukuk.net/icerik/elektronik-imza-e-imza-nedir/
[3] https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5070.pdf
[4] https://www.e-inovasyon.com/e-imza-mevzuati.html
[5] http://www.bilisimvehukuk.net/icerik/elektronik-imza-e-imza-ile-yapilamayacak-isler/
[6] https://www.btk.gov.tr/elektronik-imza-baglantilar
[7] https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6102-20130328.pdf
[8] http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2006-63-210