Teknolojinin Deliller Üzerinde Etkisi
Ceza Hukukunun en büyük gayesi maddi gerçekliğin ortaya çıkartılmasıdır. Bu maddi gerçekliğin ortaya çıkmasında elbette ki en önemli unsur somut olaya ilişkin delillerdir. Ceza Hukuku suçlunun cezalandırılmasını amaçlaması dışında bunu hukuka uygun olarak gerçekleştirmek ister. Bu nedenle de elde edilen delillerin hukuk kaidelerine aykırı olmaması gerekmektedir. (dijital delil, dijital deliller bilişim suçları)
Günümüz teknolojisinin hızla ilerlemesi ile birlikte ortaya birçok sorun çıkmaktadır. Gelişen teknoloji tüm bilimsel alanları etkilediği gibi elbette hukuk dünyasını da etkileşmiştir. Teknoloji ile birçok suç tipi ortaya çıkmış, kanunkoyucu bu suç tiplerinin hangi şartlar altında cezalandırılacağını ve hangi koşullarda suçun sübuta ereceğini düzenleme altına almış ve halen de almaktadır. Kişinin cezalandırılabilmesi ya da suçsuzluğunun ortaya çıkartılması ve maddi gerçekliğin ortaya çıkartılabilmesinde en büyük araç delillerdir.
Yargılama safhasında ceza mahkemesi öncelikle önüne gelen somut olgunun gerçekleşip gerçekleşmediğini, gerçekleşmesini etkileyen unsurları, olgunun gerçekleşmesindeki şahısların rollerini belirler. Bu hususların belirlenmesindeki ispat delil kavramı ile olur. Delil; bir şeyin varığını, aslını, ne olduğunu ispatlamaya yarayan, yol gösteren, ipucu, iz, işaret, nişan veya alamet anlamına gelen Arapça bir kelimedir.[1] Türk Dil Kurumu’nun (TDK) delil tanımı: ‘‘İnsanı aradığı gerçeğe ulaştırabilecek iz, emare’’ şeklindedir. Adalet Bakanlığı’nın Hukuk Sözlüğünde ise delil kısaca kanıt olarak tanımlanmaktadır. Ceza Muhakemesi Hukukunda özel hukuktan farklı olarak her şey delil olarak kabul edilebilir.[2] Bu duruma ceza hukuku bağlamında ‘‘delil serbestisi’’ belirtilmektedir. Ceza Muhakemeleri Hukuku Kanunu’nun (CMK) 217.maddesi uyarınca hâkim mevcut davaya ilişkin karar verirken, ancak duruşmaya getirilmiş ve tartışılmış deliller ile karar verebilir. Delil geçmişte meydana gelmiş̧ olayla bir şekilde irtibatı olup, olayı yansıtan ve sübutu yönünden de önem taşıyan, akla ve mantığa uygun her türlü̈ araçtır. Bu araçlar, sanık ve tanık beyanları, bunlar dışındaki diğer kişilerin açıklamaları, soruşturma ve kovuşturma organlarının tutanakları, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve (veya) ses kayıt cihazlarıyla yapılan tespit ve belirtiler, dijital ortamlardaki veriler seklinde ifade edilebilir.[3]
Polisin Adli Görevlerinin Yerine Getirilmesinde Delillerin Toplanması, Muhafazası ve İlgili Yerlere Gönderilmesi Hakkında Yönetmelik’te (PAGY) işlenmiş bir suçun kim tarafından, nasıl, ne zaman ve hangi etkiler altında işlenmiş olduğunun tespiti için delillerin teknolojik gelişmelere uygun ve eksiksiz muhafazasını, toplanmasını ve ilgili kriminal laboratuvarlara gönderilmesi ve sonuçlarının yargı mercilerine ulaştırmasıyla sorumlu olarak kolluk görevini yapan polisleri sorumlu tutmuştur. PAGY’ye göre delil kavramı, meydana gelen suça ilişkin olarak maddi gerçeğin ortaya çıkması ve sanıkların tespitine yarayan her türlü ispat vasıtasını delil olarak adlandırmıştır.
Delillerin Özellikleri
CMK’da yargılama aşamasında kullanılan ve karara etki eden delillerin özellikleri belirtilmiştir. CMK.217 de düzenleme altına alınan deliller, delil olarak kabul edilebilmesi için öncelikle hukuka uygun olarak elde edilmiş olmalı, yargılamaya konu somut olayı temsil etmeli, güvenilir olmalı, hayatın olağan akışına, akla, mantığa uygun ve erişilebilir olmalıdır.
Hukuka Uygun Yollar ile Elde Edilmeli
Ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşmak için ortaya konulan deliller hukuka uygun yollar ile elde edilmiş olmalıdır. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin ispat aracı olarak kullanılması mümkün değildir. Bu nedenle de Niccolò Machiavelli’nin ‘’Prens’’ adlı eserindeki ‘’amaca giden her yol mubahtır.’’, ‘’amaç, kendine giden yolları meşrulaştırır.” söylemi ceza hukuku açısından bir anlam içermemektedir. Zira adaletin tecelli etmesi için elde edilen deliller adaletsiz şekilde elde edilmiş ise verilecek kararın hukuka aykırı olmasına sebebiyet vermektedir. Bu nedenle de maddi gerçeğin ortaya çıkması için elde edilen deliller hukuk dünyasının ve özellikle CMK’nın çizdiği sınırlar içerisinde elde edilmeli, gerçeğin hukuka uygun şekilde ortaya çıkması gerekmektedir. Anayasa’nın 38/6.maddesinde açıkça kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin delil olarak kabul edilemeyeceği düzenleme altına alınmıştır. Anayasadaki düzenlemeye paralel olarak da CMK.217/2’de yüklenen suçun ispatı için her türlü delilin kullanılabileceği ancak istisnai olarak bunun hukuka uygun şekilde elde edilmesi şartına bağlamıştır.
CMK ve Anayasa ile korunan hukuka uygunluk sınırlaması her ne kadar ilgili madde metinlerinde[4] yalnızca hâkim için geçerli olarak görünse de; sınırlamanın muhatapları olarak soruşturmayı yürüten savcılar ve kolluk da bu sınırlamaya tabiidir. Bunun nedeni ise, mahkeme/hâkime bahse konu suça ilişkin karar verirken hukuka aykırı bulguları hükme esas almama sorumluluğu yüklenirken, delilleri elde eden savcı ve kolluk mensuplarının da bu delilleri hukuka aykırı olarak elde etmesini yasaklamaktadır.
Hukuka aykırı deliller ile ilgili bir diğer husus ise doğrudan doğruya hukuka aykırı yöntemle elde edilen bir delile bağlı olarak, dolaylı bir yolla elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı noktasıdır. Örnek vermek gerekirse, kişinin kolluk görevlilerince gördüğü işkence neticesinde suçunu kabul ederek mağduru öldürürken kullandığı zehrin etken maddesini söylemiş olması durumunda bu beyanları hükme esas alınabilir mi?
Bu husus Türk Hukuk sistemindeki adlandırmasıyla ‘’hukuka aykırı delillerin uzak etkisi’’ ya da Anglo-Amerikan hukuk sistemindeki adıyla ‘’Zehirli Ağacın Meyvesi’’ olarak adlandırılmaktadır. Bu yaklaşım ilk kez Amerikan Yüksek Mahkemesi hâkimi Frankfurter tarafından Nordone v US[5] davasında dile getirilmiştir. 1939 tarihli bu yüksek mahkeme kararında, 1934 tarihli İletişim yasasının ihlal edilerek, yetkisiz telefon dinlemeleri sonucu elde edilen delillerin federal mahkemede kabul edilmesinin mümkün olduğuna dair emsal nitelikli bir ABD Yüksek Mahkemesi kararıdır. Mahkeme, doğrudan telefon dinlemelerinden elde dilen deliller veya telefon dinlemelerinden elde edilen bilgiler yoluyla elde edilen deliller dolaylı delillerin yargılamada kullanılmasının kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Hukuka aykırı delillerin uzak etkisi, ceza muhakemesi hukuku açısından Türkiye ve diğer ülke yargı içtihatlarında tam bir görüş birliğine varılamamış, konuya ilişkin farklı görüş ve yaklaşımlar bulunmaktadır.
Türk Hukuk sisteminde Yargıtay, hukuka aykırı delillerin uzak etkisi hususunda tam bir görüş birliği sağlamamakta, ilgili kavramı somut olayın şartlarına göre değerlendirmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun (YCGK) 2005/7-144 Esas sayılı ve 2005/150 Karar sayılı ilamında, hakim kararı olmadan kolluk görevlilerince yapılan aramanın, gecikmesinde sakınca bulunan hali gösteren herhangi bir emare olmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Bu arama sonucunda delil olarak elde edilen kenevirleri de hükme esas alırken değerlendirme dışı tutmuştur. YCGK’nın 2009/7-160 Esas ve 2009/264 Karar sayılı ilamında ise, arama işleminin hukuka aykırı odluğunu, bu nedenle de elde edilen delillerin ve bu delillere bağlı olarak sanığın suçu işlediğine yönelik ikrarın hukuka aykırı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı belirtilerek zehirli ağacın meyvesi zehirlidir ilkesini benimsemiştir.
Alman Hukuk sisteminde, kolluk görevlilerince hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin hukuka aykırılığının yalnızca o delille sınırlı olacağını, bu delile dayanak gösterilerek elde edilen diğer delillerin hukuka aykırı olmadığı görüşü Alman Federal Mahkemesi ve doktrinince ağırlıklı olarak kabul görmektedir.
Fransız Hukuk sisteminde, zehirli ağacın meyvesi zehirlidir kavramı Ceza Usul Yasasının 174/2.maddesinde düzenlenmiştir. İlgili düzenlemede, sorgu hakimliği tarafından herhangi bir delilin hukuka aykırı olduğuna karar verilirse, bu delile dayanılarak elde edilen tüm delillerin hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle de kovuşturma aşamasında hükme esas alınamayacağı düzenlenmiştir.
İngiliz Hukuk sisteminde de Fransız Hukuk sistemine benzer bir düzenleme yer almaktadır. İngiltere Polis ve Cezai Delil Yasası’nın 78.maddesi uyarınca hukuka aykırı delil dosyadan çıkartılabilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de Örs vs Türkiye kararında[6] hukuka aykırı deliller ile elde edilen ikincil delillerin hükme esas alınmasının adil yargılanma hakkı olduğuna karar vermiştir. İlgili kararda, kolluk görevlileri tarafından işkence altında alınan ifadelerin dava dosyasında yer almasının dahi adil yargılanma hakkı kapsamında hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.
Soruşturma aşamasında elde edilen veya kovuşturmanın her aşamasında elde edilen deliller, somut olayla bağlantılı olmalıdır. Yargılamaya konu suçla ya da sanık ile bağlantılı olmayan hiçbir delil hüküm kurulurken dikkate alınmaz. Örneğin hırsızlığa konu bir olayda sanığın çocuklarının doğum bilgilerini içerir belgeler hüküm kurulurken dikkate alınmaz. Deliller olayın bir parçasını ilgilendirmiyorsa/aksettirmiyorsa, elde edilen delilin ispat değeri yoktur. Bu nedenle de delilden söz edilmesi mümkün değildir. Örneğin resmî belgede sahtecilik suçunda kullanılan belgenin olay ile bağlantısı vardır.
Savcılık makamının hazırladığı iddianamede, sanığa yüklenen suçu oluşturulan olaylar silsilesinin mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması gerektiği CMK’nın 170/4.maddesi ile düzenleme altına alınmıştır. Elde edilen delillerin suçun ve somut olayın bir parçası, bir yönünü yansıtması ve ilgisi olması gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu’nun (CGK) 10.04.1993 tarih ve 6-79/108 sayılı kararında[7] da varsayımlara dayanılarak hüküm kurulmasının ceza yargılamasının amacına aykırı olduğu belirtilmiştir.
Güvenilir Olmalı
Hâkimin vicdani kanaatinin oluşmasına katkı yapacak olan deliller, hukuka uygun şekilde hiçbir şüpheye mahal vermeyecek şekilde güvenilir olmak zorundadır. Hükme esas olan delillerin güvenilirliğinden şüphe duyulmamalıdır. Aksi halde verilecek karar adaletin tecelli etmesine engel olacaktır.
Erişilebilir ve Mevcut Olmalı
Ceza yargılamasına konu delillerin erişilebilir ve mevcut olması hususu CMK’nın 217. maddesi ile düzenlenmiştir. İlgili kanuni düzenlemede hâkimin duruşmaya getirilmiş delillerle karar vermesi gerektiği belirlenmiştir. Delillerin mahkeme tarafından değerlendirilmesi için mahkemeye açıkça sunulmuş olması gerekmektedir. Sunulmamış olan bir delil ile ihtimali bir delil sonucunda karar verilmesi mümkün değildir.
Hukuk kurallarının gayesi maddi gerçeği hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkartmaktan ibarettir. Bu amacın gerçekleşmesi için de özellikle ceza yargılamasında sanığın suçu işlediğinin veya işlemediğinin en büyük ispat aracı delillerdir. Gelişen teknolojinin bir sonucu olarak da artık dünyamızdaki her şey fiziki/maddi olarak yer almamaktadır. Teknolojinin gelişmesi ile son yıllarda karşımıza çıkan ve ileride fiziksel delil kadar aktif kullanılacağı düşünülen dijital delil kavramı ceza yargılamasında kullanılmaktadır.
Dijital Delil
Dijital deliller, bilişim sistemleri ve bu kapsamdaki depolama aygıtları üzerinden elde edilen her türlü adli delillerdir.[8] Dijital ortamda kullanıcısı tarafından oluşturulmuş, saklanmış veya iletilmiş her türlü belge, yazılım ve veri ceza yargılaması açısından delil olarak kullanılabilmektedir. Doktrinde bir yazar dijital delilleri, bir suçun işlendiğini gösteren veya suç ile mağdur arasında veyahut suç ile fail arasında her türlü ilişkiyi sağlayan veriler olarak tanımlamaktadır. Bir başka yazar ise, bir bilişim suçu ile sınırlayarak elektronik veya manyetik bir ortam üzerinden iletilen ya da kaydedilen bilgiler olarak tanımlamaktadır.[9] Dijital delillere örnek olarak; Video görüntüleri, fotoğraflar, bilgisayar programları, mailler, silinmiş ve eklenmiş her türlü dijital dosya örnek verilebilir.
Özellikle bilişim suçları konusunda sıkça gündeme gelen dijital deliller birçok ceza dosyasının aydınlatılmasında kullanılmaktadır. Kısaca dijital delil kavramını, herhangi bir elektronik cihazdan elde edilebilen ve dosya kapsamında bir suçun aydınlatılabilmesi için elde edilen veri olarak tanımlanabilmektedir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, yalnızca bilişim sistemi üzerinden değil veri kaydedebilen elektronik cihazlardan elde edilen delillerin dijital delil olarak kabul edilmesi mümkündür. Dijital deliller ya da doktrinde bazı yazarlarca adlandırılan elektronik deliller, klasik deliller gibi maddi olmadığı için kolayca muhafaza kararı verilmesi mümkün değildir. Elektronik delilin var olduğu bir donanım aygıtı olmakta olup bu donanım aygıtı içerisindeki veriler e-delil olarak kabul edilmektedir.[10]
Dijital Delillerin Elde Edilme Yöntemi
Dijital nitelikteki delillerin elde edilme yöntemleri fiziki delillerden oldukça farklıdır. Bu delillerin elde edilmesinin belirli aşamaları olup bu aşamaların dışında yapılan işlemler verilerin çalışıp çalışmamasını, delil olarak kullanılıp kullanılamayacağını büyük oranda etkilemektedir. Dijital delillerin elde edilme süreci olay yerinde başlar ve sonrasında görevlendirilen bilirkişi ya da adli bilişim uzmanlarınca yapılan analize kadar devam etmektedir.
Dijital deliller, fiziksel aygıtların içerisindeki soyut verilerden oluştuğu için içerisinde delil bulunduğu şüphesiyle muhafaza altına alınan her türlü elektronik aygıtın içerisinde delil olma şüphesi vardır. Bu nedenle de bu delillerin elde edilmesindeki en büyük zorluk, birçok elektronik cihaz içerisinde suçla bağlantılı ya da bağlantılı olmayan birçok veri yer almakta ve bu verilerin olabildiğince incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle de muhafaza altına alınmış aygıt içerisinde delil nitelikli verinin bulunup bulunmayacağı belirsizdir.
Dijital delilleri toplayan ekiplerin olabildiğince delillerin bulunduğu donanımlara elle dokunmaması, cihaz ve veri depolama üniteleri üzerindeki parmak izi incelemesi gibi kriminal işlemlerin dijital delillerin analizi ile birlikte yürütmesi gerekmektedir.[11]
Delillerin elde edilmesi ve akabinde yapılan analiz işlemlerinde bir denetleme mekanizması kurulmalı, elde edilen delil ile ilgili olarak tüm yapılan işlemler kamera kayıtları ile güvence altına alınmalı, kameranın görüş açısı dışında hiçbir işlem yapılmamalıdır.
Kolluk görevlilerince olay yerinde yer alan açık bir bilgisayarın kapatılması aşamasında dahi işletim sistemi mutlaka önce incelenmeli, kapatma işlemi sonucunda delillerin yok olma ihtimali göz ardı edilmemelidir.[12]
Dijital Delillerin Muhafaza Edilmesi
Dijital delillerin elde edilmesinin ardından en önemli husus delillerin muhafaza edilmesidir. Bunun sebebi, elde edilen delillerin güvenilirliğinin korunmasının amaçlanmasıdır. Elde edilen delillerin incelenmesi ve analiz işlemleri için teknolojik birçok cihaz yer almasına karşın, bütünlüğünün korunması noktasında noksanlıklar söz konusudur. Delillerin bütünlüğünün korunması soruşturma aşamasında savcılık, kolluk kuvvetleri ve soruşturmanın taraflarını en çok endişelendiren durumlardan biridir.
Dijital delillerin hassas oluşundan kaynaklı olarak yanlış muhafaza altına alınması, paketlenmesi veya taşınması delilleri ve bu nedenle de verilecek hükmü değiştirecektir.[13] Özellikle CD, DVD ve diğer depolama aygıtlarına aşırı basınç uygulayarak yazı yazılması, zımba teli ile delik açılması, sıcak mührün uygulanması sonucunda kâğıt ve yapışkan maddelerin yapışması sonucu elektronik medyaların zarar gördüğü uygulamada sıklıkla görülmektedir.[14]
Özellikle elde edilen ve muhafaza altına alınan delillerin taşınması sırasında manyetik alanlara dikkat edilmelidir. Özellikle x-ray ışınları, gama ışınları gibi ultraviyole ışınlarından, ısıtmalı koltuklardan korunması gerekmektedir. Delillerin muhafaza edildiği aygıtlarının bulunduğu ortam aşırı sıcak, nemli ya da soğuk olması delillere ciddi zararlar verebilir.
Tüm dijital delillerin muhafaza edilmesinde dikkat edileceği gibi cep telefonlarında bulunan ve muhafaza edilen deliller de bozulmaya karşı dikkatli ve özenli şekilde korunmalıdır. Cep telefonlarının diğer telefonlar ile bağlantı kurması, cihazların içerisindeki verilerin zarar görmesine sebep olabilir. Bu nedenle de cep telefonlarından elde edilecek delillerin muhafaza edilmesinde, diğer telefonlarla bağlantıyı engelle özelliği faraday poşetlerinin kullanılması gerekmektedir. Cep telefonlarının faraday poşetleri ile muhafaza altına alınması sırasında gelebilecek aramalar ve kısa mesajlarda engelleneceği için telefonun hizmet aldığı son konum bilgisi değişmeyecek ve elde edilen delilin orijinalliği bozulmayacaktır.
Dijital delilin muhafazasında kullanılan elektronik aygıtlara yeterli dikkat ve özenin gösterilmemesi durumunda içerisindeki medya bozulabilmekte, kaybolabilmekte ya da özelliğini kaybedebilmektedir. Bu nedenle de soruşturma ya da kovuşturma aşamasında elde edilen delillerin adli emanete teslimi ile orijinal medya mühürlü torbalarda muhafaza edilmelidir. Özellikle incelenmek üzere adli laboratuvara götürülen bilişim sisteminin toz, rutubet, nem, aşırı ısı ve manyetik alanlardan uzak tutulması gerekmektedir.
Klasik deliller maddi açıdan incelendiğinde gözle görülebilen ve niteliği hemen anlaşılabilen delillerdir. Dijital deliller ise üzerinde bir sıra dizi çalışma yapılması gereken ve bu çalışmanın birçok teknik araçla yapılması sonucu içeriğine ulaşılabilen delillerdir.
Klasik deliller fiziki yapısı nedeniyle kolaylıkla değişmeyen, muhafaza edilmesi daha kolay delillerdir. Dijital deliller ise elde edilme aşamasında dahi yanlış bir işlem yapılması durumunda içerikleri geri dönülmez bir şekilde değişebilir, bozulabilir ve yok edilebilir.
Klasik deliller üzerinde yapılan değişiklikler gözle görülebilmektedir. Ancak e-deliller üzerinde yapılan değişikliklerin fark edilmesi ilk görüşte mümkün olmadığı gibi bu değişikliğin fark edilmesi için de bir sıra işlem yapılması gerekebilir.
Klasik deliller ebatları ile doğru orantılı olarak bilgi sağlayabilir. Ancak e-delillerde durum farklı olup, çok küçük hacimlerde çok fazla bilginin yer alması mümkündür.
Klasik delillerin çoğaltması uzun zamanlar alabilirken, e-delillerde bu durum çok daha hızlı ve kolay bir şekilde yapılabilmektedir.
Türk Ceza Hukukunun en büyük gayesi maddi gerçeğin delil serbestisi ve hukuka uygun şekilde ortaya çıkmasıdır. Bu nedenle de fiziksel delillere uygulanan tüm hükümler dijital deliller bakımından da uygulanmaktadır. CMK.217’de sanığa ya da şüpheliye yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispatlanacağı düzenlenmiştir. İlgili sair hükümde de görüldüğü üzere delillerin neler olduğu belirtilmediği için bu ispatın her türlü delille yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Türk Hukuk sisteminde dijital deliller CMK 134 ve devamı hükümlerinde düzenlenmiştir. 134.maddede bilgisayarlarda ya da bilgisayar programlarında arama ve elkoyma işlemleri düzenlenmiştir. İlgili hükme somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin de bulunması durumunda başka suretle delil elde edilmesinin mümkün olmadığı durumlarda hakim kararı ile veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile bu işlemlerin yapılması ve akabinde hakim onayının sunulması durumunda mümkün kılınmıştır.
Elde edilen delillerin güvenilirliği, kurulacak hükme esas alınıp alınamayacağının tespiti kanunlarda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Yapılan düzenleme ile yetkili makamlar, süreler, elde edilmesinin amacı ve gerekçeler açıkça belirtilmiştir. E-delillerin elde edilmesi sonrası gerekli inceleme ve raporların düzenlenmesi, alanında uzman adli bilişim uzmanları tarafından yapılmaktadır.[15] Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında elde edilen delillerde herhangi bir tereddüt oluşması halinde hakim, teknik konularda uzman, tarafsız bilirkişilerden ayrıntılı rapor alabileceği gibi tanık olarak da bilgisine başvurabilmektedir.
Yargıtay Kararları ile Dijital Deliller
Dijital delillerin kolaylıkla değiştirilebileceği ve sanal olmasının hükme esas alınmasına engel olmadığı birçok Yargıtay kararı ile de sabittir. Bu durumun aksi yönde verilecek kararlar CMK.217’de düzenlenen delil serbestisi ilkesine de açıkça aykırılık oluşturacaktır. YCGK’nun birçok kararında dijital verilerin ceza yargılanmasında delil olarak kabul edildiği görülmektedir.
YCGK’un 26.09.2017 ve 2017-16-956 Esas ve 2017/370 Karar sayılı kararında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanıkların, ByLock sistemini kullandıklarına ilişkin tespitler ile birlikte hükme esas salınmasında bir isabetsizlik görmemektedir. Bu konuda örgüt mensuplarının gizli bir şekilde iletişim sağlamak amacıyla ByLock uygulamasını kullanılması noktasında yapılan değerlendirmenin dijital delil olarak ilgili kurul olarak kabul edildiği görülmektedir.
16.Ceza Dairesinin 21.09.2017 tarihli ve 2015/2056 Esas, 2017/5023 Karar sayılı ilamında, sanığın evinde ve işyerinde yapılan aramalarda elde edilen tüm dijital verilerin bir kopyasının ilgilisine verilmemesi ve tutanağa yazılmadan el konulması nedeniyle CMK.134’e aykırı bir şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. İlgili dairenin kararından açıkça görüleceği üzere, delillerin elde edilmesinde sair kanun hükümlerince düzenlenen hususların dikkate alınması ve hükme esas alınacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerekmektedir.
8.Ceza Dairesinin 29.11.2017 tarihli, 2016/10741 Esas ve 2017/13486 Karar sayılı ilamında, sanığın bilgisayarına el konulduktan 4 gün sonra bilgisayar kayıtlarında arama kararı verilmesi sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olması sebebiyle hükme ve esasa alınamayacağına karar verilmiştir.
8.Ceza Dairesi’nin 08.01.2020 tarihli, 2019/15788 Esas ve 2020/226 Karar sayılı ilamında, sanığın internet hattında tespit edilen tarihlerde başka girişlerinin olup olmadığının tespiti amacıyla internet sağlayıcısından bilgi istenmemiş olması nedeniyle eksik hususların yer almasına karşın işbu delillerin hükme esas alınamayacağına karar verilmiştir.
Sonuç olarak, dijitalleşen hayatın ayrılmaz bir parçası olarak bilişim sistemlerinde saklanan birçok veri Türk Hukukunda ve tüm dünyada uyuşmazlıkların çözümünde kullanılmaktadır. Bu nedenle de her geçen gün ilerleyen teknoloji karşımıza farklı alanlar ve farklı uzmanlık alanları getirmektedir. Bu alanların doğması ile birlikte farklı uyuşmazlıklar ve suçlar da ortaya çıkmaktadır. Hukuk disiplini, ortaya çıkan uyuşmazlığın hakkaniyetli olarak çözümlenmesini, suçluların cezalandırılmasını, yeniden suç işlemesini engellemesini ve suç işlenmesinin önlenmesini amaçlamaktadır. Bu sebeple yargı oranlarından, gelişen teknoloji takip ederek, hukukun evrensel değerleri ve temel ilkeleri ile karma bir yapıya sokarak bağımsız, tarafsız ve adil bir karar vermesi beklenmektedir. Yalnızca klasik delillerden yararlanılarak verilecek hükümlerin eksik, hukuk kaidelerine aykırı olacağı aşikardır. Hukuka uygun şekilde elde edilen e-delillerin uyuşmazlığı çözmekle yükümlü mahkeme tarafından dikkate alınmaması, dosyayı sürüncemede bırakacak, verilecek kararın hukuka aykırı olmasına sebep olacaktır. Dijital delillerin toplanması ve muhafaza edilmesi aşamalarına gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi halinde, hükme esas alınması da büyük tehlikelere neden olacaktır.[16] Özellikle hukuka aykırı bir şekilde elde edilen ve güvenilirliği olmayan delil değeri yüksek bir dijital delilin hükme esas alınması sanık yönünden geri dönüşü olmayan hak kayıplarına neden olabilecektir. Bu nedenle de dijital delillerin hukuk kaidelerine uygun toplanması ve gerekli fiziksel özenin gösterilerek muhafaza altına alınması gerekmektedir. Bu delillerin elde edilmesi aşamasında yalnızca genel kanun olan CMK dikkate alınmamalı, aynı zamanda kişisel verilerin korunması kanunu ve özel hayatın gizliliği ilkesi dikkate alınmalıdır.
TÜBİTAK’ın ilgili birimi BILGEM’in 29.11.2010 tarihli 640-35 sayılı yazısında ise, dijital dosyalardaki üst veri bilgilerinin manipülasyona açık olduğu ve bu nedenle delil niteliği taşımayacağı belirtilmiştir. İlgili yazıda dijital bir dosyayı oluşturan kullanıcı isimlerinin de gerçek kişiler ile ilişkilendirilmesinin mümkün olmaması sebebiyle delil niteliğinden bahsedilmeyeceği belirtilmiştir. TÜBİTAK’a göre, salt kullanıcı isminden yola çıkılarak dosyanın kim tarafından oluşturulduğunun tespiti mümkün olmadığı için delil olma niteliğinden de bahsedilemeyecektir. Ancak TÜBİTAK’ın bu değerlendirmeleri hukuki nitelikte olup bir verinin delil olup olmadığının tespiti yalnızca hukukçulara aittir. TÜBİTAK gibi kurumlar ancak teknik bilgiler içeren hususlarda destek alınılabilecek kurumlardır. Öğretide ve Yargıtay’ın birçok kararında kabul edildiği üzere hukuka uygun bir şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınmasında bir sakınca yoktur. Zira bunun aksinin kabul edilmesi delil serbestisi ilkesine de aykırılık teşkil edecektir. Kanaatimizce, dijital delillerin gelişen teknoloji ile birlikte ortaya çıkan birçok suç tipi ve uyuşmazlıkta kullanılması yargılamanın daha sağlıklı ilerlemesini sağlayacaktır. Bunun aksinin kabulü, teknolojinin ilerlemesiyle ortaya çıkan bilişim suçlarının delillendirilmesinde noksanlıklara sebep olacak ve yargılama sonunda adaletin eksik tecelli edilmesine sebep olacaktır.
Hukuk ve Bilişim Dergisi’nin Yeni Sayı’sına bağlantıdan ulaşabilirsiniz.
İnternet Hukuku alanındaki tüm yazılarımızı okumak için bağlantıya tıklayınız.
KAYNAKÇA
Develioğlu, Ferit, Osmanlıca = Türkçe Ansiklopedik Lügat, 11. Baskı, Ankara, 2013, s 172.
Eryılmaz, Ali, Ceza ve Disiplin Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu, Polis Akademisi, Ankara, 2011.
Divili, Zeynep, Özel Kişiler Tarafından Elde Edilen Delillerin Ceza Yargılamasında değerlendirilmesi, Danışman: Dr. Öğr. Üyesi Reşit KARAASLAN, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Anadolu Üniversitesi, 2022, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp Erişim Tarihi: 11.11.2022
https://en.wikipedia.org/wiki/Nardone_v._United_States Erişim Tarihi: 10.11.2022.
https://hudoc.echr.coe.int/tur?i=001-75915 Erişim Tarihi: 12.11.2022
https://www.siberegitmen.com/dijital-delil-nedir/ Erişim Tarihi: 12.11.2022.
http://fatihberber.com/dijital-delil-nedir/ Erişim Tarihi: 12.11.2022.
Karakoyunlu, M. . (2022). Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri (Yayın No: 730398) [Yüksek Lisans, İstanbul Aydın Üniversitesi]. Yükseköğretim Kurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=6EHklvjVpBo3t7L5FuOixQ&no=g-K-WitfUHA6nk1mZftOeA. Erişim Tarihi: 11.11.2022
Ayhan, Z. A. . (2022). Ceza Muhakemesi Hukukunda dijital deliller (Yayın No: 744883) [Yüksek Lisans, Atılım Üniversitesi]. YükseköğretimKurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=ELPOxdyq1Nyv0LRx6csRog&no=icHB6yA9pys4GJN6Ms94Ng. Erişim Tarihi: 10.11.2022
Başlar, Yusuf, Elektronı̇k Delı̇lı̇n Toplanması Ve Muhafazası, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020.
Soylu, N. . (2021). Dijital delillere el konulması sürecinde CMK 134. madde hükümlerinde görülen problemler ve çözüm önerileri (Yayın No: 666424) [Yüksek Lisans, Üsküdar Üniversitesi]. Yükseköğretim Kurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=YrcYbgtXe1rp3-V-Nedx4w&no=VE0B3n8cOn2OuwC-oUjn2w. Erişim Tarihi: 08.11.2022
Gürel, Begüm, Dijital Delil Kavramı Ve Yargılamadaki Yeri, https://legesegitim.com/dijital-delil-kavrami-ve-yargilamadaki-yeri-av-begum-gurel/ Erişim Tarihi: 13.11.2022
[1] Develioğlu, Ferit, Osmanlıca = Türkçe Ansiklopedik Lügat, 11. Baskı, Ankara, 2013, s 172.
[2] Eryılmaz, Ali, Ceza ve Disiplin Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu, Polis Akademisi, Ankara, 2011.
[3] Divili, Zeynep, Özel Kişiler Tarafından Elde Edilen Delillerin Ceza Yargılamasında değerlendirilmesi, Danışman: Dr. Öğr. Üyesi Reşit KARAASLAN, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Anadolu Üniversitesi, 2022, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp Erişim Tarihi: 11.11.2022
[4] CMK.217: (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Anayasa 38/6: (Ek fıkra: 3.10.2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
[5] https://en.wikipedia.org/wiki/Nardone_v._United_States Erişim Tarihi: 10.11.2022.
[6] https://hudoc.echr.coe.int/tur?i=001-75915 Erişim Tarihi: 12.11.2022
[7] 10.04.1993 tarih, 6-79/108 sayılı CGK kararı; “Ceza Yargılamasının amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, Ceza Yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Ceza Yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez. Bu ilke evrenseldir.”
[8] .https://www.siberegitmen.com/dijital-delil-nedir/ Erişim Tarihi: 12.11.2022.
[9] http://fatihberber.com/dijital-delil-nedir/ Erişim Tarihi: 12.11.2022.
[10] http://www.bakiokan.av.tr Erişim Tarihi: 12.11.2022.
[11] Afandak, K. . (2021). Ceza muhakemesinde dijital deliller (Yayın No: 695235) [Doktora, Ankara Üniversitesi]. Yükseköğretim Kurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=j3xrkP2EvN0dg1hPVHOXuA&no=JfTLuHZyHwIkS9sxM_tfmQ Erişim Tarihi: 08.11.2022
[12] Karakoyunlu, M. . (2022). Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri (Yayın No: 730398) [Yüksek Lisans, İstanbul Aydın Üniversitesi]. Yükseköğretim Kurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=6EHklvjVpBo3t7L5FuOixQ&no=g-K-WitfUHA6nk1mZftOeA. Erişim Tarihi: 11.11.2022
[13] Ayhan, Z. A. . (2022). Ceza Muhakemesi Hukukunda dijital deliller (Yayın No: 744883) [Yüksek Lisans, Atılım Üniversitesi]. YükseköğretimKurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=ELPOxdyq1Nyv0LRx6csRog&no=icHB6yA9pys4GJN6Ms94Ng. Erişim Tarihi: 10.11.2022
[14] Başlar, Yusuf, Elektronı̇k Delı̇lı̇n Toplanması Ve Muhafazası, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020.
[15] Soylu, N. . (2021). Dijital delillere el konulması sürecinde CMK 134. madde hükümlerinde görülen problemler ve çözüm önerileri (Yayın No: 666424) [Yüksek Lisans, Üsküdar Üniversitesi]. Yükseköğretim Kurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=YrcYbgtXe1rp3-V-Nedx4w&no=VE0B3n8cOn2OuwC-oUjn2w. Erişim Tarihi: 08.11.2022
[16] Gürel, Begüm, Dijital Delil Kavramı Ve Yargılamadaki Yeri, https://legesegitim.com/dijital-delil-kavrami-ve-yargilamadaki-yeri-av-begum-gurel/ Erişim Tarihi: 13.11.2022