Reklam Hukukuna Genel Bir Bakış
Reklamın tarihini insanların ilk ticaret yaptığı dönemlere kadar götürmek mümkün olmakla beraber kapitalizmin gelişmesiyle birlikte reklam hayatımızın hemen hemen her alanına girmiştir. Günümüzde diş fırçası reklamından uzay yolcuğu reklamına kadar geniş bir yelpazede reklam uygulamalarıyla karşılaşmak mümkündür. Özellikle teknolojinin gelişmesiyle reklamların muhteviyatıyla reklamcılık araçları değişim ve dönüşüm geçirmiştir. Bu bakımdan belki de 50 yıl önce doğrudan reklam hukukuna ihtiyaç olmadığı ve uyuşmazlıkların genel hükümler bağlamında çözülebileceği savunulabilecekken günümüz reklam ekosisteminde reklam mevzuatı bir zorunluluk haline gelmiştir.
Reklamlar aldatıcı, yanıltıcı, tecrübe ve bilgi eksikliğini istismar edici hususları ihtiva edebilmektedir. Tüketicileri bekleyen bu tehlikelerden korumak için hukuki düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır. Bu bakımdan reklam mevzuatının temel amacı tüketicileri ilgili durumlardan korumak suretiyle istismar edilmelerinin önlenmesinin yanında belirli durumlarda kişilik haklarının ihlal edilmesini önlemektir.
Türk hukukunda haksız reklam uygulamalarına karşın uygulanacak esas mevzuat, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 55. madde, 6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 9-13. maddeleri, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 61. madde ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’dir. Bununla birlikte farklı durumlar özelinde uygulanacak farklı kanun ve yönetmeliklerde mevcuttur. Başta Milletlerarası Ticaret Odası’nın yayınladığı “Uluslararası Reklam Uygulama Esasları” başta olmak üzere milletlerarası alanda da reklamın hukuk ve etik çerçevesini düzenleyen birçok düzenleme de mevcuttur.
Etik ilkeler de reklamcılığının temel unsurlarının başında gelmektedir. Bu ilkeler reklam verenlerden reklam ajanslarına kadar reklamcılığın tüm aktörleri üzerinde etkilidir. Bu ilkelere uygun reklamlar tüketicilerin güvenini kazanırken bu ilkelerden uzak reklamlar tüketicilerde güvensizlik yaratmaktadır.
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un “Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar”’ı düzenleyen altıncı kısmın “Ticari Reklam” başlıklı 61. maddesinin 2. fıkrasına göre “ticari reklamlar Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır”. 61. maddenin izleyen 3. fıkrasına göre de “tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz”.
Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin “Ticari Reklamlar” başlıklı ikinci kısmının “Genel Esaslar” başlıklı birinci bölümünün “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde de temel ilkeler belirlenmiştir. İlgili ilkeler kapsamında reklamlar, genel ahlaka aykırı, kamu sağlığını bozucu, kamu düzenini bozucu veya bozmaya teşvik edecek, dezavantajlı grupları (hasta, çocuk, yaşlı ve engellileri) istismar edici, ayrımcılık yaratacak, insan onuru ve kişilik haklarını zedeleyecek, izinsiz özel hayata müdahale edici, toplumu endişeye düşürecek veya güvenlik kurallarına aykırı nitelikte olamaz.
Karşılaştırmalı hukuk perspektifinden bakacak olursak reklam mevzuatımız Batı ülkelerine nazaran daha kısıtlayıcıdır. Örnek olarak karşılaştırmalı reklamlar ABD ve birçok Avrupa ülkesinde tamamen serbestken Türk hukukunda Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin 8. maddesi uyarınca sıkı şartlara bağlanmıştır. Bu konuda bir diğer örnek ise örtülü reklamlardır. Örtülü reklamlar 6502 Sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun’un “Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar”’ı düzenleyen altıncı kısmın Ticari Reklam başlıklı 61. maddesinin 4. fıkrasına göre reklam olduğu açıkça belirtilmediği sürece 6112 Sayılı Kanun 13.maddesindeki haller istisna olmak üzere kural olarak yasaktır. Aynı husus, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin 22. maddesinde de düzenlenmiştir. Son olarak değinilecek husus ise Sosyal Medya Etkileyicileri Tarafından Yapılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Hakkında Kılavuz ile sosyal medya etkileyicileri (influencer) vasıtasıyla yapılan reklamların kesin hatlarla kısıtlanması hususudur. Bu bakımdan genel olarak yurtdışı uygulamaları ile paralellik gösteren Türk reklam mevzuatı bazı hususlarda yurtdışı uygulamalarından ayrışmaktadır. Bu bakımdan sayılan üç hususla birlikte reklamcılıkta birçok hususun yasaklanmaması gerekmektedir.
Şahsi kanaatime yer verecek olursam benzer bir alan olan gazetecilik alanı bazında hukukun sağladığı serbestliğin reklamcılık alanında da sağlanması gerektiğini düşünüyorum. Bu hususla ilgili gazetecilerin toplumun bilgi edinme hakkından doğan yetkilerinin ticari amaçlarla faaliyet gösteren reklamcılık alanına sağlanmasının yerinde olmayacağı hususunun savunulabilmesi mümkünüdür ancak unutulmaması gereken bir husus da reklamcılığının temel iki unsurundan bir ikna etmekken diğeri de bilgi vermektir. Bu bakımdan reklamlar piyasadaki mal ve hizmetlerle ilgili toplumu bilgilendirmektedir. Ticari mallara yönelik böyle bir bilgilendirme, bir piyasa başarısızlığı olan asimetrik enformasyonu belirli noktalarda önlemektedir. Bu bakımdan ticari amaçlar güdülse de piyasada rekabetin oluşması ve ürün çeşitliğinin sağlanmasını sağlayacak düzeyde toplumun ticari ürünlerle ilgili bilgilendirilmesine toplumsal yarar mevcuttur. Yürürlükteki mevzuattan daha geniş bir özgürlük alanı sağlanması gerekmekle birlikte genel hükümlerin çizdiği sınırların da aşılmaması gerekmektedir.
Yasaklanan Reklamlar ve Değerlendirmeler
Aşağıda birkaç örneğe değinmek suretiyle ilgili hususlar özelinde çalışma zenginleştirilmeye çalışılmıştır.
- İki reklam örnek mobil oyun reklamı olup hedef kitlesi çocuklar olan bir ürünün tanıtımının cinsel içerikli kurgu ile yapılması başta etik ilkeler olmak üzere genel ahlak ve çocukların korunması yönünden reklam mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.
- Bir kıyafet reklamı çocukları birer cinsel objeye çevirmek suretiyle çocuk istismarına özendirdiği gerekçesiyle ABD ve Birleşik Krallık’ta yasaklanmıştır. Bu bakımdan aynı gerekçeyle Türk reklam mevzuatına aykırı olduğunu düşünmekte olup yasaklanmasını yerinde bulmaktayım.
- Yasaklanmamasına rağmen hayvan hakları savunucuları tarafından boykot edilen bu reklamda bir pitbull cinsi köpek sevmenin McDonald’da yeni bir menü denemekten daha tehlikeli olduğu belirtilmiştir. Bu reklam sloganının hayvan istismarı neden olabileceği gerekçesiyle etik ilkelere aykırılıktan idari para cezası verilmesi gerektiği kanaatindeyim. Hayvanların korunması bakımından maalesef reklam mevzuatımızda doğrudan bir hüküm yer almamaktadır. Hayvanların reklamlarda oynatılması ile ilgili 5199 Sayılı Hayvanları Koruma Kanun’unun 10.maddesinde hüküm yer almasına karşın hayvanları istismar edici ifadelerin reklamlarda yer almasına dair bir hüküm mevcut olmayıp mevzuata eklenmesi elzemdir.
- Birleşik Krallık’ta Reklam Standartları Kurumu tarafından yasaklanan bir reklamda da gardiyan beyaz tenli, mahkûm ise siyah tenli bir kişi tercih edilmiştir. Yetkili kurum bu reklamın ayrımcılık içerdiği gerekçesiyle yasaklamıştır. Bu kararı yerinde bulmamaktayım. Ayrımcılık amacıyla yapılan bir reklam olmadığı ve ortalama bir siyahi tüketicinin duygularını incitmeyeceği kanaatindeyim. Bu sebebiyle ilgili yasak yerinde değildir.
- Bu reklam yasaklanmamasına karşın toplumda Dove markasına karşı ciddi bir tepkiye neden olmuştur. Bu tepki üzerine Dove yetkilileri özür mesajı yayınlamıştır. Bir üsteki reklamdan ziyade bu reklamın daha ayrımcı ve ırkçı olduğu kanaatindeyim. Bu bakımdan ayrımcı bir niteliğe haiz olduğundan yasaklanması yerinde olurdu.
- Ayrımcılık konulu son örneğimiz ise Birleşik Krallık Reklam Standartları Kurumu (Advertising Standards Authority) tarafından yasaklanmış bir elektronik sigara reklamıdır. Yasaklanma gerekçesine bakıldığında ise gerekçenin ırklararası ilişkiyi tabu olarak adlandırmasının ayrımcı bir ifade olarak değerlendirmesi olduğunu görüyoruz. Türk hukukundan bakacak olursak 4207 Sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un 3. maddesine kapsamında tütün ürünlerinin reklam ve tanıtımı yasak olmakla beraber 6502 Sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesi 2. fıkrası ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği 5. maddesi uyarınca genel ahlaka aykırı reklamlar yasak olduğu gerekçesiyle bu reklamın Türkiye’de yayınlanması durumunda Reklam Kurulu’nun ciddi bir miktarda idari para cezası ve reklam durdurma cezası vereceği açıktır. Bu reklamın yasaklanması gerektiği kanaatindeyim.
- Burger King Singapur tarafından hazırlanan bir reklamda açıkça cinsiyetçi ve cinsel içerikli bir tema belirlendiğini konusu tartışma götürmez bir gerçektir. Yasaklanmamasına karşın firmanın bir özür yazısı yayınladığı reklamda kadın açık bir şekilde cinsel bir obje olarak kullanılmıştır. İlgili reklam, 6502 Sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesi 2. fıkrası ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği 5. maddesi a bendi uyarınca genel ahlaka aykırı ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği d bendi kapsamında cinsiyet ayrımcılığa neden olduğundan idari para cezası ve reklam durdurma cezasına sebebiyet verecek niteliktedir. Yukarıda belirtilen sebeplerle yasaklanması yerinde olacağı görüşündeyim.
Birleşik Krallık Reklam Standartları Kurumu tarafından yasaklanan bu reklam cinsel içerikli olması sebebiyle yasaklanmıştır. Mükerrerlikten kaçınma adına benzer sebeple yasaklanan reklamlardaki açıklamaları tekrar etmeyecek olup bu reklamın yasaklanmasını yerinde görmemekteyim.
Birleşik Krallık Reklam Standartları Kurumu’nun yasakladığı bir diğer reklamın bir Toyota reklamı olduğunu görüyoruz. Yasağın gerekçesi ise reklamın sürücüleri tehlikeli araç sürmeye ve yasaları çiğnemeye teşvik edecek nitelik taşımasıdır. İlgili reklama Türk reklam mevzuatı uyarınca 6502 Sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesi 2. fıkrası ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği c bendine dayanarak kamu düzenini bozucu olaylara teşvik ettiği gerekçesiyle reklam durdurma cezası verilebilir ancak bir araba reklamının trafik kurallarını bozmaya teşvik etmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğundan ceza verilmemesi gerekmektedir.
Yukarıda gördüğümüz reklam Güney Afrika Cumhuriyet cumhurbaşkanının karısı ve çocukları ila alay ettiği için Güney Afrika’da yasaklandı. Olayın politik yönü ağır basmasına karşın gerçek kişilere doğrudan bir saldırı niteliğinde olan bu reklam 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu 24. madde, 6502 Sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesi 2. fıkrası ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği e ve f bentleri uyarınca kişilik haklarını ve özel hayatın gizliliğini ihlal niteliğinde olduğundan Reklam Kurulu’nun ihlal kararı yanında tazminat sorumluğu doğuracak niteliktedir.
Güney Afrika Cumhuriyet’inde yasaklanan bir diğer reklam da bir fastfood reklamı olup koloni döneminin mizahi istismara açık olmadığı gerekçesiyle yasaklanmıştır. Reklamın ırk ayrımcılığı içerdiğini söylemek şahsi kanaatimize göre güçtür. Bu bakımdan reklamın yasaklanması yerinde değildir.
- Birleşik Krallık Reklam Standartları Kurumu’nun yasakladığı bir krem reklamı ise ölüm hissi uyandırdığı gerekçesiyle yasaklanmıştır. Abartılı bir reklam olmakla birlikte ortalama tüketiciyi yanıltacak veya aldatacak nitelikte olmadığından yasaklanmaması gerektiği kanaatindeyim.
- İki reklam da reklamda kullanılan görüntülerin gerçek olmayıp Photoshop’la hazırlanmış görüntüler olması sebebiyle tüketicileri yanıltıcı niteliği haiz olduğundan ceza almıştır. Aslında bakacak olursak reklam mevzuatının temel amacı yanıltıcı nitelikte reklamın yasaklanmasıdır. Bu bakımdan ürününün özelliklerini reklam hukukunun verdiği sınırları aşacak şekilde abartan bu iki reklamın yasaklanması oldukça yerindedir. 6502 Sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesi 2. Fıkrası da reklamın doğru ve dürüst olduğunu açıkça belirtmiştir.
Yukarıdaki örneklerde de görebileceğimiz üzere reklam ajansları etik ilkelerin sınırlarını zorlamaktalar. Bu ekosistemde reklam mevzuatının kaldırılması durumunda bile genel hükümlere göre birçok reklama müdahale edilmesi mümkündür. Bu bakımdan uluslararası ölçütlere uygun bir reklam mevzuatı olması çatışan menfaatler bakımından en uygun tercih olacaktır. Özellikle tüketiciyi aldatmaya yönelik yapılan “abartı düzeyi yüksek” reklamlara doğrudan müdahale elbette yerindedir ancak ortalama bir tüketiciyi aldatma niteliğine haiz olmayan ancak şahsi kanaatime göre belirli gruplarca sakıncalı kabul edilen her reklamın da durdurulmaması/yasaklanmaması gerekmemektedir.
Sonuç
Reklam mevzuatı ve etik ilkeler müştereken değerlendirildiğinde tüketicileri haksız ticari uygulama niteliğinde olan veya kişilik haklarına aykırılı reklam uygulamalarından koruyan temel iki faktördür. Bu bakımdan örnek olarak genel ahlaka aykırı veya telif haklarını ihlal eden bir reklam tüketicilere sunulduğunda reklam mevzuatı ve etik ilkeler çerçevesinde müdahale gerçekleştirilerek ilgili ihlal sona erdirilebilmektedir.
Haksız reklam uygulamalarına karşın uygulanabilecek dört yol mevcuttur. Bunlar idari denetim, özel hukuk davaları, cezai takibat ve özdenetim olarak sıralanabilir. Bu dört yola kısaca değinilecek olursa idari denetim Türk hukukunda Reklam Kurulu ve Radyo-Televizyon Üst Kurulu tarafından yapılmakta olup idari denetim kapsamında reklam mevzuatına veya etik ilkelere aykırılık durumunda durdurma, düzeltme veya idari para cezasına hükmedilebilmektedir. Özel hukuk davalarına bakacak olursak ise genel hükümlerle birlikte haksız reklam uygulamaları kapsamında açılan davalar temelde Türk Ticaret Kanunu 55. maddeye yani haksız rekabet hükümlerine dayanmaktadır. Ceza tatbikat ise Türk hukukunda pek görülmemekle birlikte Fransız hukukunda yaygın olarak uygulanmaktadır. Değineceğimiz son yöntem olan özdenetim, Türk hukukunda Reklam Özdenetim Kurulu eliyle yürütülmekte olup başvuru veya re’sen reklam mevzuatına aykırılıklarını inceleyerek karara bağlamaktadır ancak belirtmek gerekir ki diğer yolların aksine Reklam Özdenetim Kurulu kararların bağlayıcılığı yoktur. Bu bakımdan etkin bir hukuk yolu olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Kanan İbrahimli’nin 15. Sayı’mızdaki “Deepfake ve Adli Bilişim” isimli yazısını bağlantıdan okuyabilirsiniz.
Yazarın tüm blog yazılarını okumak için bağlantıya tıklayınız.
Lisans eğitimini İstanbul Üniversitesi Maliye ve Hukuk bölümlerini çift anadal yapmak suretiyle İktisat Fakültesini birincilikle bitirdi. Yüksek lisans eğitimini İstanbul Üniversitesi Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans bölümünde “Deepfake (Derinkurgu) Teknolojisi İle Üretilen Ses ve Görüntülerin Kullanılmasından Doğan Sorumluluk” konulu tez ile tamamladı. İstanbul Üniversitesi Özel Hukuk Doktora programında öğrenimine devam etmektedir.
Başta kişisel verilerin korunması hukuku, fikri mülkiyet hukuku ve yatırım hukuku olmak üzere birçok alanda makale, bildiri ve kitap bölümü bulunmaktadır. Ayrıca bilişim hukuku ve siber zorbalık alanında birçok projede eğitmen olarak görev yapmıştır.